Prop. 104 L (2016–2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven)

Proposisjonen inneholder forslag til ny lov om opphavsrett til åndsverk og skal erstatte den någjeldende loven fra 1961. I forslaget til ny lov er språk og struktur gjennomgått. Hensikten har vært å modernisere og forenkle loven, slik at den blir et mer effektivt og lettere anvendelig verktøy for alle dens brukere. Det er foretatt materielle endringer for å sikre at skapende og utøvende kunstnere i større grad skal kunne leve av sin virksomhet, samtidig som det legges til rette for investeringer i kreativt innhold. Det er lagt vekt på at loven skal opprettholde en rimelig balanse mellom de interesser loven skal ivareta.

Se proposisjonen i PDF.

Utdrag:

2.7 Overordnede merknader til vernet
av opphavsretten og andre
grunnleggende interesser, særlig
ytringsfriheten

De fleste av høringsinstansenes synspunkter vil
bli kommentert i tilknytning til de enkelte forslag.
At ytrings- og informasjonsfriheten er for lite ivaretatt,
er en innvending som fremsettes i forbindelse
med flere av forslagene. Departementet vil
på den bakgrunn innledningsvis komme med
noen generelle kommentarer om forholdet mellom
vernet av opphavsrett og ytringsfriheten.

I høringen viser flere høringsinstanser innen
media i sine uttalelser til vernet av ytringsfriheten
etter Grunnloven § 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjon
(EMK) artikkel 10 og praksis
fra Den europeiske menneskerettsdomstol
(EMD) og Høyesterett. Flere, herunder Mediebedriftenes
Landsforening, NRK, Norsk Journalistlag,
TV 2 og Norsk Redaktørforening fremholder at lovforslaget
og kommentarene i høringsnotatet ikke
reflekterer rettsutviklingen i tilstrekkelig grad.
Dette gjelder blant annet forslag til bestemmelser
om offentlige dokumenter, sitatrett, nyhetsretten
og om offentlige forhandlinger.

Blant disse er også mange kritiske til forslag til
bestemmelser om forbud mot inngrep (forbudsdom),
tiltak for å hindre inngrep og forslaget om
straffansvar ved «inngrep i rettigheter» etter
loven, med skjerping av den ordinære strafferammen.
Det fremholdes at forslagene på flere punkter
er i strid med vernet av ytringsfriheten etter
Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

Departementet anser at forslaget til ny åndsverklov
ivaretar både vernet av opphavsretten og
andre grunnleggende rettigheter som ytringsfriheten.

Når det gjelder forholdet mellom ytringsfrihet
og de foreslåtte regler om forbudsdom, tiltak for å
hindre inngrep og straff, vil hensynet til ytringsfriheten
inngå ved tolkningen av de ulike avgrensningsregler,
i mange tilfeller som et sentralt
moment. Dette omtales nærmere nedenfor. I tillegg
ivaretas vernet av ytringsfriheten og andre
grunnleggende rettigheter også ved at saker om
tiltak og sanksjoner behandles ved domstolene.
Departementet anser det ikke nødvendig å innta
en særlig regulering av at sanksjonsbestemmelsene
ikke kan anvendes der vernet av ytringsfriheten
er til hinder for det. Domstolene vil i sine
avgjørelser her som på andre områder tolke lovbestemmelsene
i lys av Grunnloven og folkerettslige
forpliktelser som er gitt forrang, som EMK, jf.
menneskerettsloven § 3. Hensynet til ytringsfriheten,
herunder forbudet mot forhåndssensur og
kildevernet vil naturlig inngå i domstolens vurdering
hvis dette skulle bli et aktuelt spørsmål i en
sak. Dersom forbudsdom, tiltak eller straff vil
stride mot vernet av ytringsfriheten, innebærer
det at de foreslåtte bestemmelsene må tolkes innskrenkende,
slik at vernet av ytringsfriheten ivaretas.
Departementet har for øvrig kommet til at det
ikke er ønskelig at enhver overtredelse av åndsverkloven
skal være straffebelagt, og foreslår
videreføring av systemet med at straff bare kan
ilegges ved overtredelse av enkelte av lovens
bestemmelser fremfor ved inngrep i rettigheter
generelt.

Når det gjelder eneretten, dens avgrensning
og forholdet til ytringsfriheten, ivaretar eneretten
i seg selv også ytringsfrihetshensyn. Den som
skaper et åndsverk kan bl.a. avgjøre om verket
skal offentliggjøres, og har også mulighet til å
skaffe seg inntekter gjennom sin åndsproduksjon.

I St.meld. nr. 26 (2003–2004) om endring av
Grunnloven § 100 drøftes ikke innskrenkninger i
ytringsfriheten for å beskytte andres opphavsrettigheter
særskilt, men det vises til omtalen i
St.meld. nr. 42 (1999–2000) s. 36, punkt 6.3, hvor
det redegjøres for ytringsfrihetskommisjonens
uttalelser om dette:

«Kommisjonen anerkjenner opphavsretten
som en legitim begrensning i ytringsfriheten.
Men på samme måte som andre inngrep må
opphavsretten ikke gå lenger i å innskrenke
ytringsfriheten enn det som lar seg forsvare i
forhold til ytringsfrihetens begrunnelser, og
innskrenkningen må være forenlig med tredje
ledd om frimodige ytringer. Kommisjonen uttaler
at det på denne bakgrunn vil være uforenlig
med forslaget å bruke opphavsretten som et
redskap til å motvirke en informert offentlig
debatt. Derimot vil opphavsretten stå sterkt
hvis andres motiv for å angripe den, først og
fremst er egen økonomisk vinning.

Kommisjonen antar at grunnlovsforslaget
kan føre til en viss endring i rettstilstanden
gjennom sin betydning som tolkingsfaktor for
regelverket på området, se utredningen s. 136
annen spalte. Hvilke konkrete regler det siktes
til, er ikke presisert. Kommisjonen tar ikke til
orde for lovendringer.

Departementet vil for sin del understreke at
opphavsretten ikke gir rettighetshaveren noen
enerett til ideene eller de faktiske opplysningene
som ligger til grunn for eller er brukt i
verket. Opphavsretten er altså ikke til hinder
for at ideer eller fakta brukes i den videre samfunnsdebatten,
eller for at andre lar seg inspirere
av verket til å produsere noe på egen
hånd.»

Brukernes og allmennhetens interesser er dels
hensyntatt gjennom avgrensningen av hva som er
vernet, bl.a. ved at fakta, opplysninger og meninger
i seg selv ikke underlegges opphavsrettslig
vern, men at vernet omfatter den konkrete skikkelse
åndsverket er gitt av opphaver. Og både i
gjeldende lov og i forslaget til ny lov er det en
rekke avgrensninger i opphavsretten, som dels er
begrunnet i hensynet til ytringsfriheten og som
ivaretar det som (allerede) i forarbeidene til gjeldende
lov er omtalt som «Publisitetsinteressen –
den overordentlig viktige interesse som allmennheten
har av å være orientert om og kunne drøfte det
som offentlig bringes fram – og derigjennom pressens
plikt til å skaffe allmennheten grunnlag for
denne», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60. Av særlig
betydning her kan nevnes at en rekke åndsverk
med karakter av offentlige dokumenter er unntatt
fra opphavsrettslig vern. Også flere avgrensningsregler
ivaretar tilsvarende formål og hensyntar
nettopp medias sentrale rolle i å ivareta publisitetsinteressen.
Sentralt er her særlig sitatretten,
adgangen til gjengivelse av verk ved omtale av
dagshending og ved omtale av offentlige forhandlinger.
For å ivareta en rimelig balanse mellom
hensynet til opphavsretten og hensynet til ytringsfriheten
og andre interesser, har departementet
også foreslått justeringer i flere av forslagene fra
høringsnotatet. Blant annet når det gjelder forslaget
om medias adgang til å gjengi verk ved omtale
av dagshending.

Hensynet til brukernes interesser, og til vernet
av ytringsfriheten, ivaretas også i den konkrete
sak ved domstolenes tolkning av de ulike
lånereglene. For eksempel skal sitatretten tolkes i
lys av sin begrunnelse, som særlig er hensynet til
den alminnelige diskusjonsfrihet, «publisitetsinteressen
», og ivaretakelse av vernet av ytringsfriheten
og dens begrunnelse i «sannhetssøken,
demokrati og individets frie meningsdannelse».
Og dersom tolkningen av åndsverklovens
avgrensningsregler i en konkret sak ikke ivaretar
vernet av ytringsfriheten i tilstrekkelig grad, slik
at EMK artikkel 10 og Grunnloven § 100 tilsier at
ytringsfriheten må gis forrang, legger departementet
til grunn at nevnte regler vil kunne gripe
inn som selvstendige avgrensninger av den opphavsrettslige
enerett. Dette kan særlig være aktuelt
dersom opphavsretten i realiteten brukes som
middel for å motvirke en informert offentlig
debatt. Avveiningen må imidlertid ta hensyn til at
vernet av opphavsretten er forankret i en rekke
internasjonale konvensjoner og EU-direktiver og
også er vernet av menneskerettighetene som del
av eiendomsretten, jf. artikkel 1 til protokoll 1 til
konvensjonen.

I sine innspill om vektlegging av hensynet til
ytringsfriheten har flere av de nevnte høringsinstanser
vist til omfattende rettspraksis fra EMD
og Høyesterett, særlig praksis om avveining mellom
vernet av ytringsfriheten og privatlivsvernet
etter EMK.

Under henvisning til praksis fra EMD fremholdes
det bl.a. også at medias adgang til å benytte
bilder og videoklipp i saker av allmenn interesse
er langt videre enn det som legges til grunn i
høringsnotatet. Det er vist til at EMD har under-
streket viktigheten av medias adgang til å bruke
bilder i saker av allmenn interesse, og at media
selv må bestemme hvordan de vil presentere en
sak, ved bruk av referat eller ved gjengivelse av et
verk. For eksempel uttaler NRK bl.a.:

«Når det gjelder viktigheten av medias bruk av
bilder i saker av allmenn interesse, kan det
eksempelvis vises til Von Hannover mot Tyskland,
24.06.2004, avsnitt 60.

«In the cases in which the Court has had to
balance the protection of private life against freedom
of expression, it has always stressed the
contribution made by photos or articles in the
press to a debate of general interest.»

Denne uttalelsen er gjentatt og vist til i
mange senere EMD-avgjørelser, blant annet
Standard Verlags GmbH v. Austria (nr. 2),
4.06.2009, storkammer-avgjørelsen Axel Springer
mot Tyskland, 07.02.2012, avsnitt 90 og
storkammeravgjørelsen Von Hannover mot
Tyskland (nr. 2), 07.02.2012, avsnitt 109. […]
dersom media bruker bilde/videoklipp for å gi
befolkningen informasjon i en sak av allmenn
interesse, skal det tungtveiende hensyn til før
det vil være i strid med sitatbestemmelsen»

Departementet viser til at en generell utvikling
innenfor vernet av ytringsfriheten også vil ha
betydning for tolkningen av åndsverkloven, særlig
for de avgrensningsbestemmelsene som har til
formål å ivareta hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten.
Imidlertid vil de motstridende
interesser og innholdet i avveiningen mellom den
offentlige og private sfære ha en noe annen karakter,
enn der vern av ytringsfriheten skal avveies
mot vern av opphavsretten. Avveiningen mot privatlivsvernet
gjelder gjerne medias publisering av
egne avbildninger eller omtale mv. av personer.

Etter praksis fra EMD består vurderingstemaet
ved avveiningen mellom privatlivsvernet og
vernet av ytringsfriheten av følgende momenter:
(i) om publiseringen av artikkelen eller fotografiet
mv. bidrar til en debatt av allmenn interesse, (ii)
hvor kjent den omtalte personen er og emnet for
reportasjen, (iii) vedkommendes tidligere opptreden,
(iv) innhold, form og konsekvenser av publikasjonen,
(v) metodene ved fremskaffelse av
informasjonen og dens sannferdighet/omstendighetene
bildet er tatt i og (vi) alvorligheten av ilagt
sanksjon, jf. Axel Springer mot Tyskland 7.
februar 2012 premiss 89–95 og Von Hannover
mot Tyskland (nr. 2) 7. februar 2012 premiss 108–
113. Særlig moment (ii) hvor kjent den omtalte
person er og emnet for reportasjen, har sammenheng
med moment (i) hvorvidt publiseringen av
artikkelen eller fotografiet mv. bidrar til en debatt
av allmenn interesse jf. premiss 110 i Von Hannover.
Det har også betydning hvorvidt den avbildede
har samtykket i å bli avbildet, og for en privatperson
som er ukjent for allmennheten uttales
at publisering av et fotografi vil utgjøre en mer
«substantial interference» enn en skriftlig artikkel,
jf. Von Hannover premiss 113.

Spørsmålet om vederlagsfri bruk av andres
opphavsrettslig vernede materiale berører andre
interesser, særlig eiendomsretten, som også må
avveies mot ytringsfriheten på bakgrunn av de
motstridende interessenes karakter. At spørsmålet
da ikke gjelder bruk av pressens eget, men av
andres vernede materiale vil inngå i og kunne ha
betydning for vurderingen. Etter det departementet
er kjent med, er det få prinsipielle avgjørelser
fra EMD, EU-domstolen, eller Høyesterett om
sistnevnte situasjon. Grensedragningen på dette
området fremtrer dermed heller ikke i dag som
fullt ut avklart, og det er grunn til å tro at spørsmålet
vil bli ytterligere klargjort gjennom praksis i
årene som kommer.

EMD har i to saker i 2013 vurdert vernet av
ytringsfrihet mot vernet av opphavsretten, jf.
Ashby Donald mot Frankrike 10. januar 2013 og
Neij og Sunde mot Sverige 19. februar 2013. EMD
la i sakene til grunn at opphavsretten utgjorde en
begrensning av ytringsfriheten, og vurderte deretter
begrensningen opp mot EMK artikkel 10 nr. 2.
Domstolen viste i vurderingen til at siden det
dreide seg om to konkurrerende rettigheter som
begge var vernet etter menneskerettskonvensjonen,
forelå det i utgangspunktet en vid skjønnsmargin,
som må fastsettes nærmere i lys av den
konkrete brukens formål. Ut fra formålet med
bruken i sakene, som verken var omtale av en sak
av allmenn interesse eller politisk debatt og diskusjon,
ble det lagt til grunn at skjønnsmarginen var
særlig vid. EMD konkluderte på denne bakgrunn
med at det ikke forelå brudd på EMK artikkel 10 i
noen av sakene. Ut over å angi at skjønnsmarginen
vil være snevrere i saker av allmenn interesse
og i politisk debatt og diskusjon enn der formålet
er kommersielt mv., ga imidlertid ikke domstolen
en nærmere angivelse av momentene som inngår
i vurderingstemaet for avveiningen mellom hensynet
til ytringsfriheten og opphavsretten, slik den
har for avveiningen mot privatlivsvernet.

At hensynet til ytringsfriheten og andre grunnleggende
rettigheter skal vektlegges ved tolkningen
av avgrensningene av opphavsretten, er også
gjenspeilet i EU-domstolens praksis. I de senere
år har domstolen i økende grad gitt uttrykk for at
vernet av immaterielle rettigheter må balanseres
mot andre grunnleggende rettigheter, slik at vern
av bl.a. personlig integritet og informasjonsfriheten
ivaretas, jf. bl.a. sakene Promusicae, Scarlet
Extended, Sabam, og UPC Telekabel. Og i
uttalelser om tolkning av opphavsrettsdirektivet
konkret (Deckmyn, C-201/13) har EU-domstolen
vist til at direktivet etter fortalen har til formål å
medvirke til «gennemførelsen af de fire friheder på
det indre marked og respekterer de grundlæggende
retsprincipper, særlig ejendomsretten – herunder
den intellektuelle ejendomsret – ytringsfriheden og
almenhedens interesse».

På denne bakgrunn fremholdt domstolen
videre at opphavsrettsdirektivets unntak fra enerettene
som følger av artikkel 5, tilsikter at det
skal «bevares en «rimelig balance» mellem bl.a. på
den ene side ophavsmændenes rettigheder og
interesser og på den anden side rettighederne og
interesserne hos brugerne af beskyttede frembringelser».

Og i omtalen av tolkningen av unntaket for
parodi uttalte retten videre:

«[A]nvendelsen i en konkret situation af undtagelsen
for parodi som omhandlet i artikel 5,
stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal respektere
en rimelig balance mellem på den ene side
interesserne og rettighederne for de personer,
der er omhandlet i dette direktivs artikel 2 og
3, og på den anden side ytringsfriheden for brugeren
af et beskyttet værk, der påberåber sig
undtagelsen for parodi som omhandlet i artikel
5, stk. 3, litra k.»

Ut fra at avgrensningen av opphavsretten skal ivareta
en slik rimelig balanse mellom hensynet til
opphavsretten og hensynet til ytringsfriheten og
andre interesser, anser departementet at en generell
adgang til vederlagsfri bruk av verk til illustrasjon
av saker av allmenn interesse, i for stor grad
vil kunne true rettighetshavers legitime interesser
og innebære en økonomisk snylting på opphaver,
som ikke kan forankres i rettsutviklingen på
området, jf. ovenfor. Den gjeldende oppfatning om
at det er en snever adgang til vederlagsfritt å
gjengi (sitere) verk som er særlig sårbare for
gjengivelse til illustrative formål videreføres derfor.
Hvorvidt en gjengivelse kan foretas må imidlertid
vurderes konkret, under hensyntagen til
vernet av ytringsfriheten. Dette er nærmere
omtalt i tilknytning til de ulike avgrensningsbestemmelser,
herunder omtalen av forslaget til
sitatbestemmelsen i § 29.

Departementet legger til grunn at lovens
avgrensning av opphavsretten fortsatt skal ivareta
en rimelig balanse mellom vernet av opphavsrett
og vernet av ytringsfriheten og andre grunnleggende
rettigheter. I forslag til lovens formålsbestemmelse
i § 1, fremgår det av bokstav b at rettighetene
etter loven er avgrenset for å ivareta en
rimelig balanse mellom rettighetshavernes
interesser på den ene siden og brukernes og allmennhetens
interesser på den andre. Departementet
foreslår at hensynet til informasjons – og
ytringsfriheten, sammen med bruk innen det private
området angis som eksempel på områder
hvor loven har avgrenset rettighetene fordi det ut
i fra samfunnsmessige interesser er rimelig. Dette
tydeliggjør de ulike interesser loven ivaretar og
innebærer ikke en endring av balansepunktet mellom
opphavsrett og ytringsfrihet sammenlignet
med gjeldende rett. Forslaget til utforming av
lovens formålsbestemmelse er nærmere omtalt i
punkt 3.2.4. En rimelig balanse som nevnt, ivaretas
også ved at det i siste instans er domstolene
som ut fra den enkelte avgrensningsbestemmelse
og konkrete forhold i den enkelte sak avgjør lovligheten
av en bruk, og også avgjør saker om tiltak
og sanksjoner.

[...]

3.4.8 Strømming av innhold fra ulovlig kilde

3.4.8.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at opphavsretten gir en generelt
utformet enerett som er teknologinøytral. De
samme prinsippene får med andre ord anvendelse
uavhengig av om man befinner seg i den analoge
eller digitale verden. Imidlertid reiser anvendelse
av opphavsrett i forbindelse med digital teknologi
nye spørsmål, særlig bruk av opphavsrettslig
beskyttet materiale på Internett.

De rettslige utgangspunktene er likevel klare.
Det å legge ut opphavsrettslig beskyttede verk på
Internett innebærer at verkene gjøres tilgjengelig
for allmennheten. Nedlasting av verk som er lagt
ut på Internett anses som fremstilling av eksemplar
av verket. Åndsverkloven § 12 gir riktignok
adgang til i en viss utstrekning å fremstille eksemplar
til privat bruk. Men denne adgangen forutsetter
at kilden for kopien har lovlig grunnlag (såkalt
lovlig kopieringsgrunnlag), jf. bestemmelsens
fjerde ledd. Det er med andre ord ikke tillatt å
laste ned opphavsrettslig vernet materiale som
ikke er lovlig lagt ut. Følgelig vil opplasting av
verk på Internett uten opphaverens samtykke og
nedlasting fra ulovlig kilde innebære et inngrep i
opphaverens enerett til å råde over verket.

Opphaveren har enerett til å fremstille eksemplar
av sitt åndsverk og å gjøre verket tilgjengelig
for allmennheten, jf. § 2. Når opphavsrettslig
beskyttet materiale legges ut på Internett slik at
den enkelte bruker kan få tilgang til materialet,
innebærer dette som nevnt tilgjengeliggjøring for
allmennheten. Den som gjør slikt materiale tilgjengelig
for strømming uten at dette er klarert
med rettighetshaverne, har altså overtrådt åndsverkloven.

Utgangspunktet er at opphavsretten bare
omfatter det som skjer offentlig, og ikke innenfor
det private området. Å gjøre vernet materiale tilgjengelig
innenfor en privat sfære, omfattes ikke
av opphaverens enerett. Eneretten til å fremstille
eksemplar av verk (kopiere) er avgrenset når det
skjer til privat bruk, jf. § 12. Hovedprinsippet er
altså at opphaverens enerett ikke gjelder bruk
innenfor det private området.

Ved lovrevisjonen i 2005 ble det innført en
modifikasjon i dette prinsippet ved en regel som
innebærer at det ikke er tillatt å kopiere til privat
bruk dersom kilden for kopien er ulovlig - såkalt
lovlig kopieringsgrunnlag, jf. § 12 fjerde ledd.
Kopiering til privat bruk forutsetter altså at verket
som er grunnlaget for kopien, må være gjort tilgjengelig
på lovlig måte (kopien må ikke være
fremstilt «på grunnlag av en gjengivelse i strid med
§ 2»). Bakgrunnen for kravet om lovlig kopieringsgrunnlag
var de store problemene ulovlig
bruk av verk i digitale nettverk har medført for
rettighetshaverne, som følge av at opphavsrettslig
beskyttet materiale her kan spres i et helt annet
omfang enn tidligere. Det gjelder et strengere
skyldkrav for ileggelse av straff og erstatning for
overtredelse av denne bestemmelsen enn det som
er utgangspunktet etter gjeldende åndsverklov.
Normalt er uaktsomhet tilstrekkelig, men etter
denne bestemmelsen kreves forsett (jf. §§ 54 og
55).

I motsetning til der brukeren laster ned innholdet,
overføres innholdet ved strømming uten
at det lagres noen varig kopi av verket hos brukeren.
Dette innebærer antagelig ikke en eksemplarfremstilling
som omfattes av opphaverens
enerett. Riktignok vil det ved strømming fremstilles
visse midlertidige eksemplar. Men det er lagt
til grunn at slike i stor grad vil falle inn under unntaket
i § 11a, jf. omtale av denne bestemmelsen
nedenfor i punkt 3.5.

På denne bakgrunn har det blitt antatt at den
enkelte internettbruker som strømmer et verk,
ikke vil begå et opphavsrettsbrudd selv om verket
er gjort tilgjengelig for slik bruk uten opphaverens
samtykke, jf. nærmere om dette nedenfor.
Strømming fra enkelte slike ulovlige kilder vil
imidlertid være i strid med åndsverkloven fordi
teknologien som brukes (Bit-torrent) gjør at brukeren
deler innholdet med andre brukere (dvs.
gjør det tilgjengelig for allmennheten).

3.4.8.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en ny bestemmelse
som på nærmere angitte vilkår forbyr
strømming av verk som er ulovlig tilgjengeliggjort
på Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett.

Etter gjeldende rett er det lagt til grunn at den
enkelte internettbruker som strømmer et verk til
sin datamaskin, ikke begå et opphavsrettsbrudd
selv om verket er gjort tilgjengelig for slik bruk
uten opphaverens samtykke, jf. bl.a. Prop. 65 L
(2012–2013) s. 7–9. Dette har bl.a. blitt begrunnet
i at det ikke skal være nødvendig for den enkelte
internettbruker å ta stilling til om innholdet som
vedkommende ser på ved vanlig nettsurfing på
Internett, er ulovlig lagt ut eller ikke. Det er i stedet
ønskelig å fokusere på dem som legger ut det
ulovlige innholdet.

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at dette
fortsatt bør være hovedregelen, men at det i visse
tilfeller bør gjelde et unntak, for eksempel ved
bruk av ulovlige strømmetjenester for film der
brukeren er fullt klar over at filmene er ulovlig tilgjengeliggjort
og at rettighetshaverne dermed
kan miste vesentlige inntekter. Det vil her fremstå
som uheldig om den enkelte bruker uten å bryte
loven kan benytte strømmetjenester som åpenbart
er ulovlige, fremfor å bruke lovlige tjenester.

For at bestemmelsen ikke skal ramme alminnelig
nettsurfing, som bl.a. kunne innebære en
urimelig begrensning av ytrings- og informasjonsfriheten,
ble det foreslått strenge vilkår. For det
første må det være åpenbart at åndsverk som
strømmes, er ulovlig tilgjengeliggjort. For det
andre må bruk fra den ulovlige kilden være egnet
til å skade rettighetshavernes økonomiske interesser
i vesentlig grad. For det tredje må brukeren
ha utvist forsett for at straff og erstatning kan ilegges
(uaktsomhet eller grov uaktsomhet er ikke tilstrekkelig).
Det ble lagt til grunn at de strenge vilkårene
vil medføre at bestemmelsen ikke vil være
i strid med ytrings- og informasjonsfriheten. Det
er strømming av verk fra ulovlig kilde som
begrunner den foreslåtte bestemmelsen, men i
lovteksten ble det mer teknologinøytrale uttrykket
«bruk» benyttet.

Bestemmelsen ble foreslått med slik ordlyd:

«Det er ikke tillatt å bruke åndsverk som åpenbart
ulovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten på
Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett
når bruk fra den ulovlige kilden er egnet til å
skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig
grad. Straff og erstatning etter §§ 9-2 og 9-3 kan
bare ilegges ved forsettlig overtredelse av bestemmelsen
i dette ledd.»

3.4.8.3 Høringen

De fleste av høringsinstansene som kommenterer
forslaget om strømming fra ulovlig kilde, støtter i
utgangspunktet forslaget (dvs. prinsippet om at
det ikke bør være tillatt å strømme verk fra ulovlig
kilde). Mange av disse mener samtidig at det er
foreslått for strenge vilkår for når bestemmelsen
kommer til anvendelse. Blant høringsinstansene
som er av denne oppfatningen er: Advokatforeningen,
Altibox, Forfatterforeningen, GramArt, HBO
Nordic, IFPI Norge, Kunstnernettverket, Motion
Picture Association (MPA), Musikernes fellesorganisasjon,
Norsk filmforbund, Norske Filmregissører,
NOPA, Norsk komponistforening, Norsk Videogramforening,
Norske Dramatikeres Forbund, Rettighetsalliansen,
SF Anytime og Virke Produsentforeningen.
Meningene om hva som bør endres varierer
noe, men hovedsynspunktene er at kriteriene
«åpenbart ulovlig er gjort tilgjengelig» og at bruk
fra den ulovlig kilden er «egnet til å skade opphavers
økonomiske interesser i vesentlig grad» bør
utelates eller modifiseres, for eksempel ved å ta ut
«åpenbart» eller «i vesentlig grad» av lovteksten.
Det kan for eksempel vises til høringsuttalelsen
fra MPA, der det bl.a. uttales:

«We believe that the message will come across
in an even clearer and more convincing manner
if the requirements are changed so that it is
sufficient that the content has been unlawfully
communicated to the public instead of evidently
unlawfully communicated to the public
(«som åpentbart er gjort tilgjengelig for allmennheten
»). We understand the Ministry’s
reasoning that only the intentional and notorious
individuals should be covered by the proposed
legislation. However, we believe this
concern is addressed by the requirement of
willful breach («forsett») which implies that
individuals acting in good faith will not be held
responsible for penalties or compensation.

On the same note, MPA is of the view that it
should be sufficient that the act of streaming
content from an illegal source is suitable for
damaging the author’s economic interest. We
believe the message that streaming creative
content from an illegal source is unacceptable
will be more effectively communicated if substantial
extent («vesentlig grad») is left out of
the wording.»

Forfatterforeningen uttaler bl.a.:
«Forfatterforeningen mener at departementets
forslag til nytt tredje ledd i ny § 2-2 burde
ha gått lengre i å opprettholde opphaverens
legitime krav på å kunne forfølge brudd på eneretten
når åndsverk er gjort tilgjengelig ulovlig
på internett eller tilsvarende. Kriteriet «åpenbart
ulovlig» vil åpenbart utelukke forfølgelse
av de fleste tilfeller av ulovlig tilgjengeliggjort
innhold. Bevisbyrden vil videre bli svært tung
til fordel for de som både laster opp ulovlig og
de som bruker ulovlig utlagt innhold. Det
samme gjelder kriteriet «egnet til å skade opphaverens
økonomiske interesser i vesentlig
grad». De fleste åndsverk vil i beste falle resultere
i beskjedne inntekter for opphaver. Så når
uautorisert bruk kan finne sted så fremt bruken
ikke er egnet til å skade opphaverens økonomiske
interesser i vesentlig grad, vil den
reelle mulighet til utøve eneretten kun bli forbeholdt
bestselgerne.»

Noen høringsinstanser, slik som Advokatforeningen,
Altibox, HBO Nordic, Motion Picure Association,
Norsk Videogramforening og Rettighetsalliansen,
påpeker i den forbindelse at strømmebestemmelsen
har mye strengere vilkår enn bestemmelsen
som forbyr privatkopiering av verk fra ulovlig
kilde, og ønsker at strømming skal reguleres på
samme måte som i denne bestemmelsen. Det kan
for eksempel vises til Advokatforeningens høringsuttalelse,
der det bl.a. uttales:

«Advokatforeningen er prinsipielt enig i at
loven bør ramme privat strømming av innhold
fra ulovlig kilde, slik den også rammer privat
eksemplarfremstilling fra ulovlig kopieringsgrunnlag.

Imidlertid er Advokatforeningen usikker på
om det bør opereres med en ulik rettsstridsgrense
i de to relasjoner, slik departementets
forslag legger opp til. Forslaget legger opp til
svært strenge vilkår for at strømming fra den
ulovlige kilden skal anses rettsstridig, for det
første må det være «åpenbart» at kilden er ulovlig,
for det annet må bruk fra den ulovlige kilden
«være egnet til å skade opphavers økonomiske
interesser i vesentlig grad».

Alternativet vil være at det kun er sanksjoneringen
(annet enn forbudsdom) som underlegges
slike strenge vilkår, slik løsningen i dag
er for privat eksemplarfremstilling fra ulovlig
kopieringsgrunnlag (§ 12). Dersom kilden
beviselig er ulovlig, kan det hevdes at rettighetshavsiden
bør kunne oppnå et forbud også
mot dem som benytter seg av den, altså mot
brukersiden. Så lenge rettighetshaveren må
bevise at kilden er ulovlig, kan Advokatforeningen
vanskelig se at en slik regel vil komme i
konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten.»

Videre er det også noen som er uenig i uttalelsene
i høringsnotatet om at det ikke skal kreves at brukeren
foretar aktive undersøkelser av lovligheten
av innhold som finnes på Internett. Disse mener
at brukeren i større grad bør pålegges en undersøkelsesplikt.

På den annen side er det også noen av
høringsinstansene som mener at den foreslåtte
bestemmelsen rammer for vidt, og er problematisk
i forhold til ytringsfriheten og legalitetsprinsippet.
Blant høringsinstansene som uttaler seg i
denne retningen er Modern Times Group MTG,
Norsk Redaktørforening, NRK og Det juridiske
fakultet UiB. Innvendingene er noe ulikt begrunnet,
men det gjøres bl.a. gjeldende at bestemmelsen
kan ramme handlinger som bør være lovlige,
og at bruk av straff ved overtredelse av bestemmelsen
er prinsipielt betenkelig (bl.a. pekes det på
at hensynene som taler mot straffesanksjonering
må vurderes grundigere, jf. straffelovkommisjonens
utredning). Enkelte påpeker at bestemmelser
som det er vanskelig å håndheve, kan virke
mot sin hensikt, og i stedet undergrave respekten
for loven. Det kan vises til NRKs høringsuttalelse,
der det bl.a. uttales:

«Bestemmelsen rammer således svært vidt –
både fordi den også omfatter vanlig nettsurfing
og fordi hva en person oppfatter som «åpenbart
» ikke er entydig. Det etterlyses en nærmere
analyse av hvilke negative virkninger
dette kan få i forhold til de hensyn som Straffelovkommisjonen
har fremhevet. I denne sammenheng
skal det minnes om at internett brukes
daglig av nærmest hele befolkningen, herunder
også den oppvoksende generasjon, og er
en av de viktigste kanalene for formidling av
informasjon og ytringer. Det må da utvises særlig
varsomhet med å innføre vide og vage straf-
febestemmelser, som i tillegg i liten grad kan
antas å bli håndhevet.

Man risikerer å vedta en straffebestemmelse
som ikke blir håndhevet, som skaper
usikkerhet og som svekker befolkningens
respekt for straffebestemmelser og myndighetenes
håndtering av vedtatte straffebestemmelser.

For det andre er bestemmelsen formulert
så vidt at den etter NRKs oppfatning vil være
problematisk i forhold til legalitetsprinsippet.
Det vises her til at all «bruk» er omfattet. Istedenfor
å knytte det straffesanksjonerte forbudet
opp mot opphavsmannens enerett eller en
nærmere konkretisert bruk, benyttes et
begrep som kan omfatte nær sagt hva som
helst.

For det tredje synes ikke departementet å
ha foretatt noen reell vurdering av forholdet til
ytrings- og informasjonsfriheten, og dette gjelder
særlig i forhold til journalistisk virksomhet.
Dersom forslaget opprettholdes, må det som et
minimum gjøres unntak for journalistisk virksomhet.»

Det er også flere høringsinstanser som støtter forslaget
eller uttaler at de ikke har innsigelser, bl.a.
Bokhandlerforeningen, Film & Kino, Kulturrådet,
Norsk Journalistlag, Telenor og TONO. Norsk Journalistlag
uttaler bl.a.:

«NJ støtter den foreslåtte bestemmelsen som
på nærmere vilkår forbyr strømming av verk
som er ulovlig lagt ut på Internett eller annet
elektronisk kommunikasjonsnett. Vi legger til
grunn at det vil kunne ha en holdningsskapende
effekt at lovgivningen markerer at det
ikke er fritt fram å bruke innhold som klart er
lagt ut i strid med opphavsretten.

Samtidig er vi opptatte av at hensynet til
ytrings- og informasjonsfrihet tilsier at det er
viktig å begrense virkeområdet for et forbud
mot strømming. Ved et for omfattende forbud
kan det være en risiko for en viss nedkjølende
effekt på internettbrukernes atferd og dermed
begrense informasjonsutvekslingen. Vi kan for
så vidt forstå at kritikere av bestemmelsen har
merket seg at departementet antar håndhevningen
av bestemmelsen vil kunne bli vanskelig.
Vi mener likevel at de foreslåtte strenge vilkårene
er nødvendige for å tilfredsstille kravene
i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10,
og mener forslaget innebærer et fornuftig kompromiss
mellom ulike samfunnsverdier.»

Kort oppsummert er det mange (særlig på rettighetshaversiden)
som mener at den foreslåtte
bestemmelsen har for strenge vilkår og dermed
får et for snevert anvendelsesområde, mens noen
(særlig i mediebransjen) mener at den er problematisk
i forhold til ytringsfriheten og legalitetsprinsippet
fordi den er for vid og uklar.

Noen av høringsinstansene på medieområdet,
slik som NRK og TV 2, mener også at bestemmelsen
under enhver omstendighet må gjøre unntak
for journalistisk virksomhet av hensyn til informasjons-
og ytringsfriheten (jf. sitat fra NRKs
høringsuttalelse ovenfor).

Advokatforeningen har noen bemerkninger til
forholdet mellom den foreslåtte § 4-2 og forslaget i
§ 2-2 tredje ledd om strømming fra ulovlig kilde.
Advokatforeningen nevner problemstillingen om
strømming som EU-domstolen har fått seg forelagt
i sak (C-527/15), og uttaler bl.a.:

«Dersom domstolen kommer til at slik strømming
ikke er å anse som «lawful use», vil strømmingen
representere en krenkelse av opphavsmannens
eksemplarfremstillingsrett etter
direktivets artikkel 2. I et slikt tilfelle vil det
strengt tatt være overflødig med en særregulering
i § 2-2 tredje ledd med mindre departementet
ønsker inntatt en henvisning til at
strømming fra ulovlig kilde er ulovlig i henhold
til § 4-2.»

Advokatforeningen mener derfor at det kan være
grunn til å utsette innføringen av strømmebestemmelsen
til EU-domstolen har vurdert spørsmålet.

3.4.8.4 Departementets vurderinger

Det store spennet i høringsuttalelsene viser hvor
komplekst det er å utforme en slik bestemmelse.
På bakgrunn av høringen synes det imidlertid å
være en relativt bred støtte for prinsippet om at
strømming av opphavsrettslig beskyttet innhold
fra ulovlig kilde etter omstendighetene bør være
forbudt.

Det er gode grunner for at det ikke bør være
tillatt å strømme opphavsrettslig innhold fra ulovlige
kilder. Samtidig er det også gode grunner for
at et slikt forbud må begrenses, bl.a. sett hen til at
Internett er en svært viktig kilde til informasjon
for de fleste. Departementet kan ikke se at det kan
være grunnlag for å pålegge den enkelte internettbruker
et ansvar for å undersøke lovligheten av alt
mulig innhold som kan være opphavsrettslig
beskyttet i forbindelse med nettsurfing og annen
alminnelig bruk av nettet.

Forslaget i høringsnotatet søkte å finne en
balanse mellom de motstridende hensynene. På
den ene siden å forby de åpenbare tilfellene av
strømming fra ulovlig kilde som kan medføre
vesentlig skade for rettighetshaverne. Og å markere
at det ikke er fritt frem å benytte opphavsrettslig
beskyttet innhold som utvilsomt er ulovlig
lagt ut. På den annen side å ikke gripe inn i
ytrings- og informasjonsfriheten og befolkningens
alminnelige nettbruk på en urimelig måte.

Etter departementets syn er det nødvendig at
disse ulike interessene ivaretas ved utformingen
av en slik bestemmelse. I det følgende vil det vurderes
om det på bakgrunn av høringen bør foretas
endringer i bestemmelsens vilkår og utforming.
For det første er dette et spørsmål om balansering
av den foreslåtte bestemmelsen – om vilkårene
bør mykes opp eller strammes inn. For det andre
er det et spørsmål om hvordan en slik bestemmelse
best kan utformes for å oppfylle formålene
som ligger til grunn for den – og å gjøre bestemmelsen
så lett tilgjengelig som mulig. Med dette
som bakteppe vil departementet vurdere hovedsynspunktene
fra høringen av forslaget.

Mange av høringsinstansene mener at vilkårene
er for strenge og dermed får et for snevert
anvendelsesområde (jf. redegjørelsen for høringen
ovenfor). De ønsker bl.a. at kravene om åpenbart
ulovlig tilgjengeliggjort innhold og at bruk
fra den ulovlige kilden er egnet til å skade opphavers
økonomiske interesser i vesentlig grad, bør
tas ut eller modifiseres. Enkelte ønsker en klargjøring
av vilkårene.

Når det gjelder kravet om åpenbart ulovlig tilgjengeliggjort,
innebærer det at det ikke skal
være noen tvil om at det er tale om innhold som er
ulovlig lagt ut. I høringen har det blitt reist spørsmål
om innholdet i dette kravet – om det menes
åpenbart i objektiv eller subjektiv forstand (hvem
det skal være åpenbart for), og hvordan dette vilkåret
forholder seg til kravet om forsett. Til dette
bemerker d e p a r t e m e n t e t at oppfyllelsen av
vilkåret vil bero på om det objektivt sett anses
åpenbart at innholdet er ulovlig tilgjengeliggjort
(målestokken antas her å være en alminnelig
internettbruker). Ved vurderingen av om dette vilkåret
er oppfylt skal altså ikke den aktuelle brukerens
subjektive forhold vurderes.

Men dersom bestemmelsens objektive vilkår
anses oppfylt, blir spørsmålet om brukeren har
handlet forsettlig. I samsvar med alminnelige prinsipper
må skyldkravet dekke alle vilkårene. I tillegg
til at det objektivt sett har fremstått som
åpenbart at innholdet var ulovlig tilgjengeliggjort,
må brukeren også ha ansett dette som sikkert
eller overveiende sannsynlig. Selv om det er visse
forskjeller mellom vilkåret om «åpenbart» og kravet
om forsett, kan det stilles spørsmål om det er
nødvendig med begge disse kravene.

Selv om kravet om forsett trolig innebærer at
det uansett ikke vil ramme tilfeller der det kan
være tvil om innholdet er ulovlig tilgjengeliggjort,
har departementet likevel valgt å beholde «åpenbart
» i lovteksten. Dette synliggjør intensjonen
om at det skal være et strengt krav, i den betydning
at den bare skal ramme de klare og bevisste
tilfellene av strømming av ulovlig tilgjengeliggjort
innhold.

Kravet om at bruk fra den ulovlige kilden er
«egnet til å skade opphavers økonomiske interesser
i vesentlig grad», er bl.a. foreslått for å sikre at
bestemmelsen ikke rammer tilfeller der et forbud
kan være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten.
Det er flere som foreslår at «i vesentlig
grad» bør tas ut av lovteksten. Høringsinstansene
har imidlertid til dels sterkt sprikende vurderinger
av forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten.
For eksempel uttaler Forfatterforeningen:

«Vi er selvsagt for informasjons- og ytringsfrihet.
Det er dog sannsynligvis kun en liten andel
av bruk av ulovlig utlagt materiale på internett
som er relevante for de hensyn Grl. § 100 og
EMK art 10 er ment å ivareta. Vi er redd at det
er mange opphavere som etter departementets
høringsutkast må tåle bruk av uautorisert
utlagte åndsverk på internett, uten at verken
Grl § 100 eller EMK art 10 kunne ha blitt påberopt.
Når det er dette som er begrunnelsen for
de strenge kriteriene, ville det ha vært ønskelig
om dette gikk frem av selve ordlyden.»

Til sammenligning uttaler Redaktørforeningen:

«Vi mener det er åpenbart at det innenfor de
rammer som trekkes opp i forslaget legges til
rette for å strafferamme publisering som parallelt
vil nyte beskyttelse av Grunnlovens § 100
og EMK artikkel 10.»

Etter d e p a r t e m e n t e t s syn vil de strenge
vilkårene medføre at bestemmelsen i liten grad vil
gripe inn i ytrings- og informasjonsfriheten. I den
grad bestemmelsen begrenser informasjonsfriheten,
er dette begrunnet i hensyn til rettighetshavernes
berettigede interesser, og anses derfor forenlig
med vernet av ytrings- og informasjonsfriheten
etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.
Dersom forholdet til ytringsfriheten skulle
komme på spissen i helt spesielle tilfeller som fal-
ler inn under bestemmelsen, må det som ellers
foretas en konkret avveining mellom opphavsretten
og ytringsfriheten. Departementet kan derfor
ikke se at det er grunn til å stramme inn vilkåret
om «egnet til å skade opphavers økonomiske
interesser i vesentlig grad» slik at anvendelsesområdet
for bestemmelsen blir ytterligere snevret
inn.

Enkelte av de høringsinstansene som mener at
bestemmelsen rammer for mye, viser bl.a. til at
bruk er et svært vidt begrep. Til dette bemerker
d e p a r t e m e n t e t at den bruk som omfattes,
bare er bruk som oppfyller de strenge vilkårene
bestemmelsen for øvrig oppstiller. Uttrykket bruk
må sees i sammenheng med disse vilkårene. Som
det fremgår av bakgrunnen for forslaget, er det
bruk av ulovlige strømmetjenester som er den
sentrale begrunnelsen, men bestemmelsen risikerer
å bli raskt utdatert dersom uttrykket strømming
benyttes i loven. Bruk er derimot et teknologinøytralt
uttrykk, som det er grunn til å tro at vil
være mer tilpasningsdyktig overfor endringer i
teknologien. Imidlertid foreslår departementet at
uttrykket strømming også tas inn i bestemmelsens
ordlyd, for bl.a. å gjøre bestemmelsen lettere
tilgjengelig for brukerne. Formuleringen «strømme
eller på annen måte bruke» foreslås derfor benyttet
i lovteksten.

Spørsmålet er videre om det er grunn til å
gjøre endringer i vilkåret i motsatt retning, dvs. å
myke det noe opp, for eksempel ved å ta ut «i
vesentlig grad». I høringen har noen påpekt at det
vil være vanskelig for den enkelte å vurdere hva
som vil påføre rettighetshaverne en slik skade.
Det er nok riktig at en endring der «i vesentlig
grad» tas ut, trolig vil forenkle vurderingstemaet,
men samtidig vil det kunne medføre at bestemmelsen
får et klart bredere nedslagsfelt. Et alternativ
kan være å gjøre en slik endring i kombinasjon
med en reservasjon om at bestemmelsen
ikke får anvendelse der hensynet til informasjonsog
ytringsfriheten er så tungtveiende at bruken
bør være tillatt. Da vil begrunnelsen for regelen i
større grad gjenspeiles i ordlyden, jf. Forfatterforeningens
merknad ovenfor. Men en innvending
mot en slik løsning er at dette er en vurdering
som kan være egnet for en domstol, men ikke for
den alminnelige internettbruker.

På denne bakgrunn har d e p a r t e m e n t e t
kommet til at forslaget i høringsnotatet her bør
videreføres, jf. lovforslaget § 3 tredje ledd. Formålet
er at det ikke skal være tillatt å bruke strømmetjenester
der innholdet åpenbart er tilgjengeliggjort
uten rettighetshavernes samtykke, samtidig
som bestemmelsen ikke skal gripe inn i
befolkningens nettsurfing og annen alminnelig
bruk av Internett.

Som nevnt i høringsnotatet skal EU-domstolen
behandle en sak som bl.a. omhandler strømming
fra ulovlig kilde (C-527/15). Det foreligger ingen
dom fra EU-domstolen ennå, men en uttalelse fra
Generaladvokaten i saken. Saken gjelder salg av
en mediespiller med en type programvare (tilleggsprogram
eller add-ons) som innebærer at
brukeren forflyttes videre til nettsteder som formidler
digitalt innhold for strømming uten rettighetshavernes
samtykke. I saken er det bl.a. anført
at ren strømming av verk fra ulovlige kilder, i motsetning
til nedlasting, er lovlig. Ettersom strømming
innebærer fremstilling av midlertidige
eksemplar, ble det stilt spørsmål om tilfellet kunne
dekkes av unntaket for midlertidig eksemplarfremstilling
i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr.
1. Etter Generaladvokatens vurdering kunne unntaket
ikke få anvendelse, fordi vilkåret om «lawful
use» ikke kan anses oppfylt. Under enhver
omstendighet ville ikke vilkårene i tretrinntesten i
direktivet artikkel 5 nr. 5 være oppfylt (selv om
bruken av mediespilleren hadde vært omfattet av
unntaket i artikkel 5 nr. 1). I drøftelsen av vilkårene
i tretrinnstesten uttaler Generaladvokaten
bl.a.:

«In the second place, from a technical point of
view, the conduct of a person who surfs the
internet and visits websites cannot be likened
to that of a person who streams protected films
and series. In the first type of conduct, the temporary
copy which must be made as a result of
the technological process may involve normal
exploitation of the works, which enables internet
users to avail themselves of the communication
to the public carried out by the publisher
of the website concerned. However, the situation
in which an internet user views protected
works on his screen through streaming does
not involve ‘normal exploitation’ of the work,
necessitated by the technology required to
navigate the internet, but rather an ‘abnormal’
act in legal terms, which reflects the user’s deliberate
aim of accessing digital content without
payment of any financial consideration, with
the assistance of the filmspeler.»

Når EU-domstolen har avsagt dom i denne saken,
vil departementet vurdere i hvilken grad avgjørelsen
får betydning for norsk rett og det foreliggende
forslaget.

Til Advokatforeningens uttalelse om forholdet
til bestemmelsen om midlertidig eksemplarfrem-
stilling (jf. ovenfor) viser d e p a r t e m e n t e t til
bemerkningene ovenfor om at bestemmelsen vil
bli vurdert på bakgrunn av den kommende avgjørelsen
fra EU-domstolen. (Norsk rett må være i
samsvar med EU-retten.) En litt annen problemstilling
er imidlertid på hvilken måte strømming
av ulovlig tilgjengeliggjort innhold skal reguleres i
loven. Det er mulig å la spørsmålet bero på en
tolkning av bestemmelsen om fremstilling av
visse midlertidige eksemplar, og departementet
vurderte denne muligheten i forbindelse med
utarbeidelsen av høringsnotatet. En innvending er
imidlertid at dette blir en regulering basert på teknologi,
som fremgår indirekte og blir vanskelig tilgjengelig
i loven. For å finne frem til lovligheten
av strømming, må brukeren gå veien om at dette
innebærer fremstilling av visse midlertidige
eksemplar og bestemmelsen i gjeldende § 11a
(lovforslaget § 4). Dette vil være vanskelig å forstå
for de fleste. Sett i lys av målsettingen om å gjøre
loven lettere tilgjengelig, kan en mer direkte regulering
av lovligheten av strømming fra ulovlig
kilde være å foretrekke. På den bakgrunn kan
departementet ikke se at en særlig regulering vil
være overflødig selv om den rettslig sett ikke er
nødvendig (men departementet understreker at
reguleringen selvfølgelig må være i tråd med EUretten).

Noen av høringsinstansene på medieområdet,
slik som NRK og TV 2, mener som nevnt at
bestemmelsen må gjøre unntak for journalistisk
virksomhet av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten.
Til dette bemerkes at d e p a r t e m e n -
t e t ikke finner grunnlag for å foreslå noe generelt
unntak for slik virksomhet. Dersom bestemmelsen
skal tolkes innskrenkende, slik at den
ikke får anvendelse på slik virksomhet, må det
skje ved at hensynet til ytringsfriheten gis forrang
etter en konkret avveining i det enkelte tilfellet. I
denne sammenhengen vises det for øvrig til
departementets generelle vurderinger om forholdet
mellom opphavsrett og ytrings- og informasjonsfrihet,
jf. punkt 2.7.

Det foreslås noen mindre justeringer i utformingen
av bestemmelsen sammenlignet med forslaget
i høringsnotatet, som er av rent lovteknisk
karakter, og ikke er ment å endre på innholdet i
forslaget. I høringsnotatet ble uttrykket «åpenbart
ulovlig er gjort tilgjengelig» benyttet. I proposisjonen
her forelås at uttrykket «åpenbart i strid med
loven er gjort tilgjengelig» benyttes i stedet.
Videre ble det i forslaget i høringsnotatet gitt
uttrykk for at straff og erstatning bare kan ilegges
ved forsettlig overtredelse. Denne presiseringen
foreslås tatt ut når det gjelder straff, ettersom
straff i henhold til lovforslaget uansett bare kan
ilegges ved forsettlige overtredelser av loven (det
er med andre ord ikke noe som gjelder særskilt
for denne bestemmelsen). Presiseringen foreslås
derimot beholdt når det gjelder erstatning.

Bestemmelsen om strømming av innhold fra
ulovlig kilde er tatt inn som § 3 tredje ledd.

3.4.9 Lenking

I høringsnotatet omtalte departementet problemstillingen
om lenking til opphavsrettslig beskyttet
innhold på Internett innebærer at innholdet gjøres
tilgjengelig for allmennheten. Det ble redegjort
for Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 41 (Napster)
og EU-domstolens praksis om lenking (jf. sak
C-466/12 og C-348/13). Det ble bl.a. uttalt i
høringsnotatet:

«På bakgrunn av EU-domstolens praksis kan
de rettslige utgangspunktene for lenking til
verk på Internett antagelig sammenfattes slik:
Der det lenkes til materiale som allerede er fritt
tilgjengelig på nettet, vil lenkingen ikke omfattes
av rettighetshavernes enerett fordi det ikke
gis tilgang for et nytt publikum – med andre
ord et publikum som rettighetshaverne ikke
tidligere har tatt i betraktning. Derimot vil lenking
omfattes av eneretten der lenken innebærer
en omgåelse av tilgangsbegrensninger
eller skjer til et publikum som rettighetshaverne
ikke har tatt i betraktning, ettersom tilgang
til verket i slike tilfeller gis til et nytt publikum.
Det tilsvarende er nærliggende å hevde i
situasjoner der rettighetshaverne ikke har gitt
samtykke til tilgjengeliggjøring av innholdet,
men EU-domstolen skal ta uttrykkelig stilling
til spørsmålet om lenker til ulovlig innhold i en
pågående sak (C-160/15 – GS Media).»

Det ble videre gitt uttrykk for at departementet
har vurdert om lenking bør gjøres til gjenstand for
særskilt regulering i loven, men ikke vil foreslå
slike regler nå, bl.a. på bakgrunn av den opphavsrettsreform
som pågår i EU.

Det er enkelte av høringsinstansene som har
hatt merknader som gjelder lenking. Noen av
disse er enig i departementets vurdering om å
avvente utviklingen i EU-retten (Advokatforeningen,
Altibox, Motion Picture Assocation), mens
Norsk Videogramforening og Rettighetsalliansen
mener at spørsmålet om lenking er så viktig at
departementet bør vurdere å avklare dette i loven.
Norwaco har forståelse for at departementet ikke
ønsker å gjøre lenking til gjenstand for særskilt
lovregulering på bakgrunn av EUs varslede opphavsrettsreform,
men mener også at departementet
bør vurdere om det kan være aktuelt å innføre
bestemmelser som kan hindre uklarert lenking til
direktesendinger.

D e p a r t e m e n t e t bemerker at spørsmål
om lenking har vært tema i flere saker for EUdomstolen,
senest C-160/15 (GS Media), som gjelder
lenking til materiale som er gjort tilgjengelig
uten rettighetshavernes samtykke. Departementet
kan imidlertid ikke se at de kriterier som er
utviklet gjennom EU-domstolens praksis er egnet
for lovregulering. Som nevnt i høringsnotatet har
det vært delte meninger om domstolens praksis,
men etter departementets syn er det naturlig at
avklaring av spørsmål rundt lenking skjer på EUnivå.
Departementet er imidlertid oppmerksom
på disse spørsmålene og har merket seg de ulike
høringsinstansenes synspunkter.

3.4.10 Oppsummering

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet
med de endringer som fremgår ovenfor.
Bestemmelsen om opphavsrettens innhold foreslås
inntatt som § 3.

[...]

8 Særskilte tiltak ved inngrep i opphavsrett m.m. på Internett

8.1 Generelt

Særskilte tiltak ved krenkelser av opphavsrett
m.m. på Internett ble i 2013 innført som et nytt
kapittel 7a i åndsverkloven, jf. Prop. 65 L (2012–
2013) og Innst. 266 L (2012–2013). For at disse tiltakene
ikke skulle bli forsinket av den øvrige lovgjennomgangen,
ble det besluttet å skille dette ut
som en egen (første) del av revisjonen av åndsverkloven.
Formålet med reglene var å styrke rettighetshavernes
muligheter for håndheving av
sine rettigheter ved inngrep på Internett, for
eksempel ved ulovlig fildeling1 og ulovlige strømmetjenester.
Dette har sin bakgrunn i at inngrep
på nettet har særtrekk som vanskeliggjør sivilrettslig
håndheving. For det første innebærer
mulighetene til å opptre anonymt på nettet at det
er vanskelig for rettighetshaverne å identifisere
overtrederen og finne ut hvem krav skal rettes
mot. For det andre kompliseres slik håndheving
av at virksomheten i stor grad skjer over landegrensene.
Det kan for eksempel være vanskelig å
gjennomføre en rettslig prosess mot et utenlandsk
nettsted. Departementet mente derfor at rettighetshaveren
også ved slike inngrep burde ha
praktisk gjennomførbare muligheter til å håndheve
sine rettigheter.

Kapittel 7a består av tre hovedelementer. Det
er gitt regler om behandling av personopplysninger
som gjelder inngrep i opphavsretten (§ 56a),
tilgang til opplysninger som identifiserer innehaver
av abonnement brukt ved inngrep i opphavsretten
(§ 56b) og pålegg om å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til nettsted der det gjøres
tilgjengelig materiale som gjør inngrep i opphavsretten
(§ 56c). Til sistnevnte bestemmelse er det i
tillegg fastsatt en rekke særlig prosessuelle regler
(§§ 56d-56m).

1 Med ulovlig fildeling menes opp-/nedlasting av opphavsrettslig
beskyttet materiale til/fra Internett uten rettighetshavers
samtykke.

8.2 Behandling av personopplysninger

Rettighetshavere gis i § 56a hjemmel for å registrere
og lagre IP-adresser som er benyttet til opphavsrettsinngrep.
Slik behandling av personopplysninger
vil særlig være aktuelt for å sikre bevis
for inngrep. Etter bestemmelsen kan slik behandling
skje dersom det er nødvendig for å fastsette,
gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav. Rettighetshavernes
behandling av denne type opplysninger
er etter bestemmelsen unntatt fra konsesjonsplikt
etter personopplysningsloven § 33, men
personopplysningsloven vil for øvrig gjelde for
behandlingen. Dette innebærer bl.a. en meldeplikt
til Datatilsynet.

Datatilsynet har opplyst at de per 6. februar
2017 har mottatt to meldinger om slik aktivitet.

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått
videreført uten materielle endringer i forslag til
§ 8-1.

Advokatforeningen, Get TDC, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
(Nkom) og Telenor støtter i
høringen en videreføring av dagens regler.

D e p a r t e m e n t e t opprettholder forslaget
fra høringsnotatet og foreslår at bestemmelsen
videreføres som § 87 og plasseres i kapittel 6 om
særskilte tiltak ved inngrep i opphavsrett m.m. på
Internett.

EUs personvernforordning ((EU) 2016/679)
ble vedtatt i april 2016 og vil erstatte gjeldende
personverndirektiv (95/46/EF). Etter forordningen
erstattes meldeplikten av en konsultasjonsplikt
i visse tilfeller. Justis- og beredskapsdepartementet
vil sende ut et høringsnotat med forslag til
endringer i lov- og forskriftsverk som følge av
gjennomføringen.

8.3 Tilgang til
abonnementsopplysninger

8.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 56b gir nærmere regler om tilgang til
opplysninger som identifiserer innehaveren av et
abonnement som er brukt til opphavsrettsinngrep.
Slike abonnementsopplysninger er i
utgangspunktet underlagt internettilbyderens
taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Etter bestemmelsen
kan domstolen etter en interesseavveining
pålegge internettilbyderen å utlevere opplysninger
om en abonnents identitet til rettighetshaveren.
Dette kan for eksempel skje på bakgrunn av
en IP-adresse som er brukt til et opphavsrettsinngrep.
For at tilbyderen skal kunne pålegges å utlevere
opplysningene, må domstolen finne at hensynene
som taler for utlevering veier tyngre enn
hensynet til taushetsplikten. Ved vurderingen skal
retten avveie hensynet til abonnenten mot rettighetshaverens
interesse i å få tilgang til opplysningene,
sett hen til inngrepets grovhet, omfang og
skadevirkninger. I forkant av rettens avgjørelse
skal Post- og teletilsynet, nå Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
(Nkom), ta stilling til om tilbyderen
skal fritas fra taushetsplikten etter ekomloven
§ 2-9.

Det er foreløpig begrenset rettspraksis knyttet
til bestemmelsene i § 56b.

Etter det departementet er kjent med, foreligger
det kun to rettskraftige kjennelser som gjelder
bestemmelsen om tilgang til abonnementsopplysninger.
I kjennelse fra Oslo tingrett av 3.
desember 2015 (15-110980YVI-OTIR/08) ble
begjæring om utlevering av abonnementsopplysninger
ikke tatt til følge. I saken begjærte en filmprodusent
overfor flere internettilbydere utlevering
av informasjon om flere IP-adresser som
kunne knyttes til fildeling av produsentens filmer.
I forkant av avgjørelsen hadde Nkom avslått
anmodingen om å frita tilbyderne fra taushetsplikten
etter ekomloven § 2-9, da de fant at utlevering
ville være et for inngripende virkemiddel overfor
den eller de som har krav på hemmelighold etter
bestemmelsen. Motsatt resultat kom Oslo tingrett
til i kjennelse av 11. november 2016 (16-
128643TVI-OTIR/01). I denne saken ble tilbyderen
Get AS pålagt å utlevere abonnementsopplysninger
til ca. 1800 IP-adresser som kunne knyttes
til fildeling av ett filmverk. Nkom hadde i saken
fritatt tilbyderen fra taushetsplikten.

8.3.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått videreført
uten materielle endringer i forslag til § 8-2.
Det ble i bestemmelsen foreslått mindre tekniske
endringer som følge av at Post- og teletilsynet 1.
januar 2015 endret navn til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
(Nkom).

8.3.3 Høringen

Av de høringsinstanser som uttaler seg eksplisitt
om denne del av forslaget, støtter Advokatforeningen,
Get TDC, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
(Nkom) og Telenor en videreføring av dagens
regler.

I høringen peker Norsk Journalistlag på at
domstolens interesseavveining etter gjeldende
bestemmelse aldri kan medføre at internettleverandøren
kan bli pålagt å utlevere en identitet som
kan avsløre journalisters anonyme kilder. TV 2 er
også inne på tilsvarende i sin høringsuttalelse.

Get TDC og Telenor mener vilkårene for tiltakene
bør presiseres nærmere. Get TDC uttaler i
den forbindelse:

«For å sikre at domstolene har en godt nok
verktøy til å foreta denne interesseavveiingen
foreslår vi at departementet inntar en nærmere
konkretisering av hvilke vurderingskriterier
som skal vektlegges. Dette blir særlig viktig i
saker om utlevering av personopplysninger om
en abonnent hvor det skal foretas en interesseavveining
mellom hensynet til abonnentens
rettssikkerhet og personvern opp mot rettighetshavers
interesse i å få tilgang til opplysningene.
Dette er et inngripende tiltak og det er
derfor særdeles viktig at domstolene praktiserer
regelverket i tråd med bestemmelsens
ovennevnte formål.»

8.3.4 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra
høringsnotatet om å videreføre bestemmelsen
uten materielle endringer.
For at pålegg om utlevering av abonnementsopplysninger
etter gjeldende § 56b skal tas til
følge, må retten finne at hensynene som taler for
utlevering veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten.
I høringen etterlyser Get TDC og Telenor
en nærmere konkretisering av vurderingskriteriene.
Når det gjelder denne interesseavveiningen,
viser departementet til Prop. 65 L (2013–2014) s.
34 hvor det uttales følgende:

«Retten skal etter forslaget avveie hensynet til
abonnenten mot rettighetshaverens interesse i
å få tilgang til opplysningene, sett hen til krenkelsens
grovhet, omfang og skadevirkninger.
Som det fremgår, vil skadevirkningene for rettighetshaver
være et av de sentrale momentene
som skal vurderes. I denne sammenhengen
mener departementet at det kan være
grunn til å skille mellom tilgjengeliggjøring for
allmennheten (opplasting) og eksemplarfremstilling
(nedlasting) – det første vil normalt
medføre større skade for rettighetshaveren,
slik at det skal mindre til før identiteten bak IPadressen
kan kreves utlevert. Når det gjelder
krenkelser som består i at opphavsrettslig
beskyttet materiale gjøres tilgjengelig for allmennheten
uten rettighetshavernes samtykke,
kan skadevirkningene imidlertid variere fra
sak til sak. Departementet bemerker at det ofte
kan være vanskelig å fastslå de konkrete skadevirkningene
av en krenkelse, men det vil som
regel være grunnlag for å vurdere om skadevirkningene
er store eller små. De antatte skadevirkningene
vil bero på forholdene i det
enkelte tilfellet, blant kan det få betydning hva
slags type verk som er gjort tilgjenglig for allmennheten
(for eksempel kan det være forskjell
på en hel film eller bok og en enkelt sang)
og om det er tale om første gangs tilgjengeliggjøring.
Departementet kan ikke se at det er
noen motstrid mellom uttalelsene i de svenske
lovforarbeidene (som Høyesterett også viser til
i Max Manus-saken) og det som uttales her. I
de svenske forarbeidene vises det til at tilgjengeliggjøring
av en film eller et musikalsk verk
typisk sett innebærer stor skade for rettighetshaveren
(og dermed som regel vil oppfylle kravet
om at krenkelsen må være av et visst
omfang) – men både etter svensk og norsk rett
er dette noe som må vurderes konkret i den
interesseavveiningen som skal foretas. For
øvrig bemerkes at det ikke har vært meningen
verken å heve eller senke terskelen for utlevering
sammenlignet med gjeldende rett (jf. Rt.
2010 s. 774 Max Manus).»

D e p a r t e m e n t e t finner det ikke hensiktsmessig
å foreta en ytterligere presisering av
hvilke vurderingskriterier som skal vektlegges.
Det vises også til at det er retten som skal ta stilling
spørsmålet om utlevering av abonnementsopplysninger.
Etter departementets syn er det
derfor naturlig at den nærmere grensedragningen
og hvordan bestemmelsen skal forstås i et konkret
tilfelle, avgjøres av domstolene. Når det gjelder
hensynet til kildevernet som bl.a. Norsk Journalistlag
tar opp, vil imidlertid d e p a r t e m e n -
t e t bekrefte at ytringsfriheten, jf. Grunnloven
§ 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjon
(EMK) artikkel 10, naturlig vil inngå i vurderingen
av om det skal gis pålegg om utlevering av
opplysningene.

Bestemmelsen foreslås videreført som § 88.

8.4 Tiltak rettet mot nettsted

8.4.1 Gjeldende rett

I medhold av gjeldende § 56c gis rettighetshaverne
adgang til å begjære at domstolene pålegger
tjenesteytere (internettilbydere) å hindre eller
vanskeligjøre tilgang til nettsted med innhold som
gjør inngrep i opphavsrett m.m. i grove tilfeller, og
fastsetter nærmere regler for når slike pålegg kan
gis. Etter bestemmelsen kan domstolen pålegge
internettilbydere en handleplikt når tilbydernes
tjenester benyttes til opphavsrettsinngrep. De
aktuelle påleggene til internettilbydere kan være
blokkering og eller stenging/sletting av nettsteder.
Det er strenge vilkår for at slike pålegg skal
kunne gis. Det må være tale om nettsteder som i
stort omfang inneholder materiale som gjør inngrep
i opphavsretten. Hvis vilkårene er oppfylt,
skal retten i tillegg foreta en bred interesseavveining
– hensynene som taler for at pålegg gis må
veie tyngre enn ulempene pålegget vil medføre.
Ved vurderingen skal retten avveie interessene
som berøres av pålegget, herunder hensynet til
informasjons- og ytringsfriheten. Både internettilbyderen
og det aktuelle nettstedet skal gis anledning
til å uttale seg før avgjørelse treffes. Ifølge
forarbeidene skal bestemmelsen brukes med varsomhet
og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene
av opphavsrettsinngrep på Internett, jf. Prop. 65 L
(2012–2013) s. 90.

I §§ 56d-56m er det gitt særskilte prosessregler
som er knyttet til bestemmelsen om pålegg i
§ 56c. Formålet med reglene er bl.a. å ta hensyn til
det spesielle ved partskonstellasjonene i disse
sakene. De særskilte prosessreglene omhandler
begjæringen (§ 56d), behandling av begjæringen
(§ 56e), rettens avgjørelse (§ 56f), etterfølgende
forhandlinger (§ 56g), gjennomføring av pålegg
(§ 56h), opphevelse av pålegg (§ 56i), bortfall av
pålegg (§ 56j), sakskostnader (§ 56k), erstatning
ved opphevelse og bortfall (§ 56l) og forholdet til
tvisteloven (§ 56m).

Åndsverkloven § 56c har vært prøvd for domstolene
fire ganger. I kjennelse fra Oslo tingrett av
1. september 2015 (TOSLO-2015–67093) ble åtte
internettilbydere med hjemmel i § 56c pålagt å
hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til syv ulovlige
nettsteder, herunder The Pirate Bay. Av kjennelsen
fremgår det at pålegget skal gjennomføres
med såkalt DNS-blokkering av domenenavnene
som benyttes av disse nettstedene. Begjæringen
ble fremsatt av en gruppe rettighetshavere fra
film- og musikksiden. I kjennelse fra Oslo tingrett
av 22. juni 2016 (TOSLO-2016–72899) ble de
samme tilbyderne pålagt tilsvarende tiltak overfor
syv nye nettsteder, bl.a. flere strømmetjenester. I
to saker fra Oslo tingrett av 5. januar 2017 (16-
181678TVI-OTIR/01 og 16-176511TVI-OTIR/01)
ble ytterligere syv internettilbydere omfattet av
pålegget om å blokkere de samme nettstedene. I
tillegg ble de opprinnelige internettilbyderne
pålagt å blokkere noen nye domenenavn (men
ingen nye nettsteder).

8.4.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsen i gjeldende
§ 56c foreslått videreført i forslag til § 8-3. Det ble
foreslått at Kongens forskriftskompetanse skulle
legges til departementet. For øvrig ble bestemmelsen
videreført uten materielle endringer.
De særskilte prosessuelle regelene i gjeldende
§§ 56d-56m ble foreslått videreført uten materielle
endringer som §§ 8-4 til 8-13.

8.4.3 Høringen

Av de høringsinstanser som uttaler seg eksplisitt
om denne del av forslaget, støtter Advokatforeningen,
Get TDC, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet
(Nkom) og Telenor en videreføring av dagens
regler.

Norsk Videogramforening (NVF), Rettighetsalliansen
og Virke Produsentforeningen mener prinsipalt
at reglene bør forenkles ved at det blir innført
en enklere og billigere løsning for de enkle
sakene. Rettighetsalliansen viser til tidligere innspill
om dette. Også Norsk Komponistforening og
NOPA peker på at slike saker er svært kostbare å
gjennomføre, og mener det er behov for å gjøre
regelverket enklere og rimeligere å anvende.
TONO uttaler i sin høringsuttalelse at det gjenstår
å se om någjeldende regler er tilstrekkelig effektive,
og anbefaler departementet å følge utviklingen
nøye og fortløpende vurdere behovet for
endringer. Advokatforeningen, Get TDC, Nkom,
Norsk Journalistlag og Telenor slutter seg på den
annen side til departementets forslag om å
beholde beslutningskompetansen hos domstolene.

Telenor viser videre i sin høringsuttalelse til at
pålegg som hindrer eller vanskeliggjør tilgang
etter bestemmelsen bare er bindene for de tjenesteytere
som rettighetshaver har begjært slike tiltak
mot og som omfattes av pålegget. Av konkurransemessige
hensyn mener Telenor det bør vurderes
om det i bestemmelsen skal stilles vilkår om
at rettighetshaveren må rette begjæringen mot
alle kjente tjenesteytere i det norske markedet,
eller om kjennelsen generelt kan få virkning for
alle relevante tjenesteytere.

Når det gjelder virkeområdet for bestemmelsen,
mener Institusjonsfotografene at regelen bør
utvides slik at sosiale medier og andre nettsteder i
større grad gjøres ansvarlig for formidling av
materiale beskyttet av opphavsrett og nærstående
rettigheter, for eksempel fotografiske bilder. Institusjonsfotografene
mener disse bør ha plikt til å
slette materiale som de ikke har rett til å bruke,
og ønsker at denne plikten tydeliggjøres i lovteksten.
Rettighetsalliansen mener også bestemmelsens
virkeområde bør utvides:

«Blokkeringsregelen vil være lite robust for
teknologiendringer dersom den ikke gir
grunnlag for å rette pålegg mot andre leverandører
enn aksessleverandørene. Etter Rettighetsalliansens
syn bør bestemmelsen gi hjemmel
for å rette pålegg til hostingleverandører
(herunder UGC/UCC-tjenester og cyberlockers)
samt søkemotorleverandører.»

NVF har likelydende innspill.

8.4.4 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra
høringsnotatet om å videreføre bestemmelsene
uten vesentlige endringer.

I Prop. 65 L (2012–2013) s. 66 flg. drøfter
departementet hvem som skal ha kompetanse til å
gi pålegg etter bestemmelsen i § 56c. Høringsnotatet
som omhandlet denne bestemmelsen hadde i
forkant foreslått to alternativer. Det første alternativet
var at Medietilsynet skulle kunne gi slike
pålegg («organsporet»), det andre var at kompetansen
skulle legges til domstolene («domstolssporet
»). Departementet behandlet i Prop. 65 L
(2012–2013) s. 69 først spørsmålet om bare ett av
de to sporene skulle innføres, eller om det kunne
være aktuelt å kombinere disse:

«[Departementet] ser samtidig at gode grunner
taler for at de to forslagene til organisering
er alternative og at bare det ene foreslås innført.
Sakstilfanget etter reglene som foreslås er
uvisst, men forventes uansett ikke å bli spesielt
stort. Opprettelse av et organspor vil kreve ressurser
i form av både regelverksutforming,
kompetanse- og personaltilførsel, og departementet
er tvilende til om dette vil være en fornuftig
ressursbruk hvis sakene i stedet kan tas
direkte til domstolene. […] Departementet
fastholder at de to sporene er alternative, og at
bare det ene nå foreslås innført. Men gitt at
sakene som antas å bli reist etter forslaget her
trolig vil være av ulik art, slik at noen vil passe
godt i et organ mens andre kan måtte gå til
domstolene uansett, kan et større enn antatt tilfang
av slike saker tale for at et tosporssystem
kan bli aktuelt på et senere tidspunkt. Departementet
vil her som ellers følge utviklingen
nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning
om forholdene skulle tilsi det.»

Dernest vurderte departementet hvilket av de to
alternativene som var best egnet, og kom etter en
helhetsvurdering til at de sterkeste argumentene
tilsa at kompetansen burde legges til domstolene,
jf. Prop. 65 L (2012–2013) s. 71:

«Departementet har ved vurderingen særlig
lagt vekt på at bare ett spor skal innføres på det
nåværende tidspunktet, at saken etter forslaget
her antas å være av ulik art og at mange av dem
trolig ville gått til domstolene uansett. Argumentene
for organsporet knyttet til enklere,
raskere og billigere saksbehandling, vil da ikke
slå til i alle tilfeller. Departementet har videre
lagt vekt på at tiltakene som foreslås er av inngripende
karakter, og at domstolenes uavhengighet,
med den tillit og integritet det gir, vil
sørge for en saksbehandling som ikke bare er,
men også oppfattes som betryggende.»

Departementet foreslo videre en rekke særlige
prosessuelle regler for i størst mulig grad å fange
opp det en organbasert løsning kunne gitt av smidighet
ved behandlingen av slike saker. Blant
annet ble det innført en egen regel i § 56e femte
ledd som skal sikre hurtig avgjørelse når det foreligger
såkalt «fare ved opphold».

Som tidligere nevnt har bestemmelsen i § 56c
som ble innført i 2013 kun vært prøvd for domstolene
et fåtall ganger. Departementet mener det er
altfor tidlig, bl.a. på bakgrunn av det svært
begrensede erfaringsgrunnlaget, å konkludere
med at de nye bestemmelsene ikke fungerer etter
sin hensikt. Dette gjelder også spørsmålet om å
innføre et «organspor» eller en nemndsløsning i
tillegg til det eksisterende «domstolssporet», slik
flere høringsinstanser på rettighetshaversiden tar
til orde for i høringen.

Departementet er ikke enig i at få saker er en
indikasjon på at regelen ikke er effektiv nok. I den
forbindelse skal det pekes på at bestemmelsen
forutsetter at terskelen for å gi pålegg skal være
høy. I forarbeidene kommer dette til uttrykk ved
presiseringen av at hjemmelen skal brukes med
varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene
av opphavsrettsinngrep på Internett, jf. Prop.
65 L (2012–2013) s. 59.

Implisitt i dette ligger også at disse sakene er
av en slik art at det tilsier en grundig realitetsbehandling
i hvert enkelt tilfelle, men med visse
modifikasjoner i de særlige prosessuelle reglene.
Departementet antar derfor at disse sakene i alle
tilfeller ville måtte medføre en viss ressursbruk
hos rettighetshaverne som begjærer pålegg, uansett
hvem som har kompetansen til å gi slike
pålegg. Det antas at ytterligere rettspraksis over
tid også vil kunne klargjøre hva som er nødvendig
ressursbruk ved praktiseringen av bestemmelsen.

Departementet ser på denne bakgrunn ikke
behov for gjøre endringer i reglene om beslutningskompetanse
nå, men vil, som det også ble
påpekt i Prop. 65 L (2012–2013), følge utviklingen
nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning
dersom forholdene skulle tilsi det.

Departementet kan heller ikke slutte seg til
forslaget fra Rettighetsalliansen og Norsk Videogramforening
om å utvide virkeområdet til bestemmelsen
slik at pålegg kan rettes mot søkemotorleverandører
mv. Etter d e p a r t e m e n t e t s vurdering
er det hensiktsmessig å videreføre
begrensningen om at pålegg kun skal kunne gis
overfor tilbydere av informasjonssamfunnstjenester
som nevnt i ehandelsloven § 1 andre ledd
bokstav b. Ut fra det begrensede erfaringsgrunnlaget
mener departementet at det ikke er behov
for å foreslå endringer i bestemmelsen nå. Departementet
bemerker også at begrepet «nettsted» er
ment å være teknologinøytralt med hensyn til
hvordan eventuelle inngrep gjennomføres, jf.
Prop. 65 L (2012–2013) s. 91. Begrepet omfatter
både nettsteder som formidler og/eller tilbyr
støttetjenester for ulovlig fildeling og strømming.
Tilbydere av slike tjenester som Rettighetsalliansen
nevner, og som ikke omfattes av bestemmelsen,
må derfor vurderes etter alminnelige medvirkningsbestemmelser.
Etter departementets
vurdering er det heller ikke aktuelt å utvide
bestemmelsen til å omfatte en generell sletteplikt
for sosiale medier og andre nettsteder som kan
inneholde ulovlig materiale, slik Institusjonsfotografene
synes å ta til orde for i høringen.

Når det gjelder innspillet til Telenor om at det
av konkurransemessige hensyn bør vurderes å gi
påleggene utvidet virkning, viser departementet
til at spørsmålene om påleggenes rettskraft og forholdet
til andre internetttilbydere også ble tatt opp
i forarbeidene til bestemmelsen. I Prop. 65 L
(2012–2013) s. 77 uttales det bl.a.:

«Når det gjelder synspunktene i høringen
angående påleggenes rettskraft, viser
d e p a r t e m e n t e t til at en domstols avgjørelse
bare vil ha rettskraft for sakens parter.
Departementet ser det i utgangspunktet ikke
som aktuelt å gi særregler for i praksis å utvide
denne rettskraften til aktører som ikke har
vært part i saken. På denne bakgrunn foreslår
departementet som nevnt ovenfor at rettighetshaver
i begjæringen må angi alle tilbydere som
pålegget skal omfatte som motpart.»

Depar tementet kan ikke se at det i høringen
har fremkommet nye opplysninger som tilsier at
spørsmålet skal vurderes annerledes nå, og fastholder
synspunktet om at det ikke er aktuelt å
utvide rettskraften slik at kjennelsen kan få virkning
for alle relevante tilbydere. Etter departementets
syn er det heller ikke hensiktsmessig å
stille som vilkår at rettighetshaveren må rette
begjæringen mot alle kjente tilbydere på markedet.
Det må være opp til rettighetshaveren å
avgjøre hvilke internettilbydere begjæringen skal
rettes mot. Departementet legger uansett til
grunn at rettighetshaveren også vil ha interesse
av at et eventuelt pålegg blir mest mulig effektivt,
og at det derfor i mange tilfeller vil være naturlig
at begjæringen omfatter så mange som mulig.
Departementet legger derfor ikke opp til
endringer når det gjelder dette. For øvrig er
departementet kjent med at det i Danmark er inngått
en intensjonsavtale mellom internettilbyderne
om at også tilbydere som ikke er part i
saken, bl.a. for å hindre konkurransevridning,
lojalt skal rette seg etter blokkeringsavgjørelser
som omfatter andre tilbydere.

Bestemmelsene foreslås videreført som §§ 89
til 99.

[...]

Forslag
til lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven)

[...]

Kapittel 6 Særskilte tiltak ved inngrep i opphavsrett
m.m. på Internett

I Behandling av personopplysninger og tilgang
til abonnementsopplysninger

§ 87 Behandling av personopplysninger som gjelder
opphavsrettsinngrep m.m.

Rettighetshavers behandling av personopplysninger
som gjelder inngrep i rettigheter etter
denne lov, er unntatt fra konsesjonsplikt etter personopplysningsloven
§ 33 når behandlingen er
nødvendig for å fastsette, gjøre gjeldende eller forsvare
et rettskrav.

For øvrig gjelder personopplysningsloven for
behandling av slike opplysninger.

§ 88 Tilgang til opplysninger som identifiserer innehaver
av abonnement brukt ved opphavsrettsinngrep
m.m.

Hvis det sannsynliggjøres at det er gjort inngrep
i rettigheter etter denne loven, kan retten
uten hinder av taushetsplikten etter ekomloven
§ 2-9, etter begjæring fra rettighetshaveren,
pålegge en tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester
å utlevere opplysninger som identifiserer
innehaveren av abonnementet som er
brukt ved inngrepet.

Før retten treffer avgjørelse i saken, skal
Nasjonal kommunikasjonsmyndighet anmodes
om å samtykke til at tilbyderen fritas fra taushetsplikten
etter ekomloven § 2-9. Rettighetshaveren
skal sende slik anmodning til myndigheten og
legge myndighetens uttalelse frem for retten.
Uttalelsen meddeles partene. Myndigheten kan
bare nekte samtykke når det kan utsette staten
eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig
overfor den som har krav på hemmelighold.

For at begjæringen skal tas til følge, må retten
finne at hensynene som taler for utlevering veier
tyngre enn hensynet til taushetsplikten. Ved vurderingen
skal retten avveie hensynet til abonnenten
mot rettighetshaverens interesse i å få tilgang
til opplysningene, sett hen til inngrepets grovhet,
omfang og skadevirkninger. Etter en slik avveining
kan retten ved kjennelse bestemme at opplysningene
skal utleveres selv om samtykke er
nektet, eller at opplysningene ikke skal utleveres
selv om samtykke er gitt.

Begjæringen om pålegg om utlevering av opplysninger
fremsettes i prosesskriv til Oslo tingrett.
Bare tilbyderen av elektroniske kommunikasjonstjenester
skal angis og behandles som motpart
ved slike begjæringer. Tvisteloven § 28-5 første
ledd gjelder tilsvarende i sak etter paragrafen her.
De øvrige bestemmelsene i tvisteloven kapittel 28
gjelder ikke.

Opplysningene skal ikke utleveres før avgjørelsen
er endelig. Ved utlevering av opplysningene
skal tilbyderen samtidig gi melding om utleveringen
til retten. Rettighetshaveren skal gi
abonnenten melding om utleveringen når det har
gått én måned siden opplysningene ble utlevert.
Kopi av meldingen sendes samtidig til retten. Dersom
særlige grunner tilsier det, kan retten i den
enkelte sak fastsette en annen frist for når abonnenten
skal gis melding om utleveringen. Allmennheten
skal ikke gjøres kjent med saken før
tidligst én måned etter at opplysningene er utlevert
og abonnenten er underrettet om utleveringen,
eller mer enn seks måneder er gått siden
saken ble avsluttet.

For behandling av personopplysninger som
mottas i medhold av denne bestemmelsen, gjelder
personopplysningsloven.

II Tiltak rettet mot nettsted

§ 89 Pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang
til nettsted der det gjøres tilgjengelig materiale som
gjør inngrep i opphavsrett m.m.

Retten kan etter begjæring fra en rettighetshaver
pålegge en tjenesteyter som tilbyr informasjonssamfunnstjeneste
som nevnt i ehandelsloven
§ 1 andre ledd bokstav b, å hindre eller vanskeliggjøre
tilgang til nettsted der det i stort omfang gjøres
tilgjengelig materiale som åpenbart gjør inngrep
i rettigheter etter denne loven.

For at begjæringen skal tas til følge, må hensynene
som taler for at pålegg gis, veie tyngre enn
ulempene pålegget vil medføre. Ved vurderingen
skal retten avveie interessene som tilsier at tilgangen
til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres
mot andre interesser som berøres av et slikt
pålegg, herunder interessene til den pålegget retter
seg mot og innehaveren av nettstedet, og hensynet
til informasjons- og ytringsfriheten. Det skal
også tas hensyn til muligheten for alternative og
mindre inngripende tiltak.

Departementet kan i forskrift gi bestemmelser
om hvilke pålegg som kan gis for å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til nettsted.

§ 90 Begjæringen

Begjæringen fremsettes i prosesskriv til Oslo
tingrett. Begjæringen må angi alle tjenesteytere
som pålegget skal omfatte som motpart. I tillegg
skal innehaveren av nettstedet som begjæringen
gjelder, angis som motpart. I begjæringen skal det
redegjøres for de grunner den bygger på. Dokumenter
som påberopes og som saksøkeren er i
besittelse av, skal følge med begjæringen.

§ 91 Behandling av begjæringen

Dersom retten av eget tiltak skal avvise saken,
treffer den straks avgjørelse om det. Kan feilen
rettes, skal saksøkeren få en frist til å rette den.
Blir feilen ikke rettet, skal saken avvises.

Dersom det bedømt på grunnlag av saksfremstillingen
i begjæringen, ikke er adgang til å ta
den til følge, kan den forkastes straks.

Hvis det ikke er grunnlag for å avvise eller forkaste
begjæringen etter første eller andre ledd,
skal begjæringen forelegges for alle tjenesteytere
og innehaveren av nettstedet som den retter seg
mot. Disse skal gis anledning til å uttale seg før
saken avgjøres. Dersom innehaveren av nettstedet
er ukjent eller har ukjent adresse, kan saken
avgjøres uten at vedkommende har hatt anledning
til å uttale seg.

Retten bestemmer om saken skal avgjøres på
grunnlag av skriftlig behandling eller om partene
skal innkalles til muntlige forhandlinger. Skal det
avholdes muntlige forhandlinger, skal samtlige
parter innkalles til disse, jf. § 90. I tilfeller som
nevnt i tredje ledd tredje punktum, kan muntlige
forhandlinger avholdes uten at innehaveren av
nettstedet innkalles.

Dersom det er fare ved opphold, kan retten
treffe avgjørelse om pålegg uten at begjæringen
forelegges for motpartene.

§ 92 Rettens avgjørelse

Begjæringen avgjøres ved kjennelse. Avgjørelsen
skal nevne partene.

Tas begjæringen til følge, skal retten i kjennelsen
angi hvilke tiltak tjenesteyterne skal iverksette
for å etterkomme pålegget og innen hvilken
frist tiltakene skal være iverksatt. Retten kan
bestemme at pålegget skal ha begrenset varighet.
Når begjæringen avgjøres uten at innehaveren av
nettstedet eller tjenesteyterne har hatt anledning
til å uttale seg, jf. § 91 tredje ledd tredje punktum
og § 91 femte ledd, kan retten stille som vilkår for
ikrafttredelse av pålegget at rettighetshaveren stiller
sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte. Retten
kan bestemme at sikkerhetsstillelsen skal ha
begrenset varighet. Pålegges saksøkeren å stille
sikkerhet, skal retten fastsette en frist for å stille
sikkerheten. Pålegget trer ikke i kraft før sikkerhet
er stilt.

Tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4 gjelder tilsvarende
i saker om pålegg etter dette kapitlet. Sikkerhet
som saksøkeren har stilt for mulig erstatning
til saksøkte, kan begjæres frigitt når det er
gått mer enn tre måneder etter at saksøkte fikk
underretning om at pålegget er falt bort eller opphevet
uten at det er fremmet krav om erstatning
for retten.

Når retten har besluttet pålegg etter fremgangsmåten
i § 91 tredje ledd tredje punktum eller
§ 91 femte ledd, skal en saksøkt som har rett til å
begjære etterfølgende forhandlinger etter § 93,
opplyses om dette.

§ 93 Etterfølgende forhandlinger

Når retten har gitt pålegg om tiltak for å hindre
eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted uten
at innehaveren av nettstedet har hatt anledning til
å uttale seg, jf. § 91 tredje ledd tredje punktum,
kan innehaveren av nettstedet kreve etterfølgende
forhandlinger om pålegget. Det samme gjelder for
samtlige saksøkte når retten har besluttet pålegg
etter § 91 femte ledd.

Samtlige parter, jf. § 90, skal ha anledning til å
uttale seg om en begjæring om etterfølgende forhandlinger.
Reglene i § 91 tredje ledd tredje punktum
og fjerde ledd gjelder tilsvarende ved etterfølgende
forhandlinger.

Etter at etterfølgende forhandlinger er gjennomført,
treffer retten ved kjennelse ny avgjørelse
hvor den helt eller delvis stadfester, endrer eller
opphever sin første avgjørelse.

Den som har anledning til å kreve etterfølgende
forhandlinger, kan ikke påanke tingrettens
avgjørelse. Når pålegg er besluttet uten at innehaveren
av nettstedet har hatt anledning til å uttale
seg, jf. § 91 tredje ledd tredje punktum, kan innehaveren
av nettstedet kreve etterfølgende forhandlinger
selv om avgjørelsen er påanket. Dersom
en ankesak ikke er avgjort når innehaveren
krever etterfølgende forhandlinger, skal behandlingen
av ankesaken stanses. Ankesaken og avgjørelser
i ankesaken som gjelder sakens realitet, faller
bort dersom tingretten treffer ny realitetsavgjørelse
etter etterfølgende forhandlinger.

Tingrettens avgjørelse truffet på grunnlag av
etterfølgende forhandlinger kan påankes.

§ 94 Gjennomføring av pålegg

Et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang
til nettsted gjennomføres etter reglene i
tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 V. Saksøkeren
kan begjære gjennomføring når fristen for å
iverksette tiltak har løpt ut, jf. § 92 andre ledd første
punktum. Dersom saksøkeren er pålagt å stille
sikkerhet etter § 92 andre ledd tredje punktum,
kan ikke saksøkeren begjære gjennomføring før
sikkerhet er stilt.

§ 95 Opphevelse av pålegg

Dersom det settes frem nye bevis eller det
foreligger endrede forhold som godtgjør at grunnlaget
for pålegget ikke lenger er til stede, skal retten
på begjæring fra en saksøkt eller annen med
rettslig interesse oppheve pålegget.

Begjæringen fremsettes for Oslo tingrett. Den
forelegges for partene. Bestemmelsene i § 91
tredje ledd tredje punktum og fjerde ledd gjelder
tilsvarende.

Avgjørelsen treffes ved kjennelse. Kjennelse
som opphever et pålegg får ikke virkning før den
er rettskraftig.

§ 96 Bortfall av pålegg

Et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang
til nettsted faller bort uten opphevelse

a) når en fastsatt tid for pålegget er løpt ut
b) når saksøkeren er gitt en frist for å stille sikkerhet,
og fristen oversittes, eller
c) når saksøkeren gir avkall på sin rett etter
pålegget.

Frist som nevnt i første ledd bokstav b kan på
begjæring forlenges. Forlengelse kan bare gis
dersom begjæringen kommer inn innen utløpet av
fristen. Forlengelse kan etter samme regler gis på
ny.

Enhver av de saksøkte kan kreve at retten treffer
avgjørelse om at pålegget er falt bort etter første
ledd. Bestemmelsene i § 95 andre og tredje
ledd gjelder tilsvarende.

§ 97 Sakskostnader

I sak om begjæring om pålegg kan en tjenesteyter
bare ilegges ansvar for saksøkerens sakskostnader
etter tvisteloven kapittel 20 i ankesak der
tjenesteyteren har anket. For øvrig gjelder
bestemmelsene om sakskostnader i tvisteloven
kapittel 20.

§ 98 Erstatning ved opphevelse og bortfall av pålegg

Dersom et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre
tilgang til nettsted er opphevet eller bortfalt,
og det viser seg at det ikke var grunnlag for saksøkerens
begjæring da pålegget ble besluttet, plikter
saksøkeren å erstatte den skade saksøkte har lidt
som følge av pålegget og ved de skritt som har
vært nødvendige for å avverge pålegget eller å få
det opphevet.

Krav om erstatning etter denne paragrafen kan
gjøres gjeldende for Oslo tingrett i sak om opphevelse
eller bortfall av pålegget, eller ved ordinært
søksmål.

§ 99 Forholdet til tvisteloven

Tvisteloven kapittel 1 til 3, §§ 4-1 og 4-7, § 9-6,
kapittel 11 til 15, kapittel 16 unntatt §§ 16-1, 16-2,
16-8, 16-10 og §§ 16-15 til 16-19, kapittel 18, kapittel
19 unntatt §§ 19-11, 19-12 og § 19-13 første og
andre ledd og kapittel 20 til 31 gjelder tilsvarende i
saker om pålegg så langt de passer og ikke annet
følger av §§ 87 til 99 i denne loven.

[...]

Se også saken på regjeringen.no.