Høring – NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov

• Høringsbrev

  Vår ref.: 16/7600 ES AIK/SRY

  Høring – NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov

  Justis- og beredskapsdepartementet sender med dette på høring Straffeprosessutvalgets utredning NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov.

  Straffeprosessutvalget ble oppnevnt ved kgl. res. 20. juni 2014 for å foreta en bred vurdering av lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) og i samsvar med sine vurderinger legge frem forslag til en ny alminnelig lov om behandling av straffesaker. Utvalget leverte sin utredning til justis- og beredskapsministeren 3. november 2016.

  Utvalgets lovutkast fremgår av utredningen side 27–92. Et sammendrag og oversikt over forslagene fremgår av utredningen side 101–116.

  Vi gjør oppmerksom på at enkelte av utvalgets forslag til båndleggingsregler (lovutkastet kap. 22), er tatt med i forslaget til endringer i de gjeldende båndleggingsreglene som departementet sendte på høring 21. november 2016. Det vises til høringsnotatet «Høring – lovendringer som følge av ulike terrorrelaterte folkerettslige forpliktelser mv.» punkt 4.2.2 side 48, som er å finne på https://www.regjeringen.no/id2520757.

  Departementet tar i utgangspunktet sikte på en samlet oppfølging av Straffeprosessutvalgets utredning.

  Departementet ber om høringsinstansenes syn på forslagene. Høringsfristen er 6. juni 2017.

  Departementet ber høringsinstansene vurdere om det er behov for å forelegge høringsbrevet for eventuelle underliggende instanser som ikke er oppført på listen over høringsinstanser.

  Høringsuttalelser bør fortrinnsvis avgis digitalt på www.regjeringen.no under «Send inn høringssvar». Her kan man registrere seg, mellomlagre en uttalelse og laste opp vedlegg. Alternativt kan høringssvar sendes Justis- og beredskapsdepartementet, fortrinnsvis per e-post, til: lovavdelingen@jd.dep.no.

  Alle kan avgi høringsuttalelse, men merk at uttalelser er offentlige etter offentleglova og blir publisert sammen med øvrige høringsuttalelser.

  Med hilsen

  Fredrik Bøckman Finstad (e.f.)
  avdelingsdirektør

  Anette Isachsen Kræmer
  lovrådgiver

  Høringsnotat

• NOU 2016: 24

Utdrag:

6.4.2.2 Gjeldende rett
Politiets og påtalemyndighetens behandling av
opplysninger reguleres blant annet av politiregisterloven
§ 15:

«Den behandlingsansvarlige og databehandleren
skal gjennom planlagte og systematiske tiltak
sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet
med hensyn til konfidensialitet, integritet
og tilgjengelighet ved behandling av
opplysninger.»

En tilsvarende bestemmelse finnes i personopplysningsloven
§ 13. Bestemmelsen får imidlertid
ikke anvendelse i straffesaker, idet loven ikke gjelder
for saker som behandles i medhold av
rettspleielovene, jf. personopplysningsforskriften
§ 1-3, som er hjemlet i personopplysningsloven § 3
tredje ledd.14

I juridisk teori er det tatt til orde for at unntaket
i personopplysningsloven og -forskriften skal
tolkes slik at det bare er regler vedrørende
behandling av enkeltsaker som faller utenfor,
mens bestemmelser i loven som gjelder generelle
krav til behandlingen av opplysninger, kommer til
anvendelse, herunder regler i §§ 8 og 9 om rettslig
grunnlag, § 13 om informasjonssikkerhet, § 14 om internkontroll mv.15 Også Datatilsynet har stilt
spørsmål ved rekkevidden av unntaket:

«Det kan argumenteres for at personopplysningslovens
bestemmelser om både informasjonssikkerhet
og internkontroll gjelder for
domstolene, til tross for personopplysningslovens
§ 3 jf. forskriftens § 1-3. Det vises her til at
unntaket i forskriften er begrunnet i hensynet
til en uavhengig domstol, og at unntaket ikke
bør få videre anvendelse enn det begrunnelsen
tilsier. Tilsynet stiller spørsmål ved om krav til
informasjonssikkerhet og internkontroll er
egnet til å rokke ved uavhengigheten i domstolsbehandlingen.»16

Det har også vært reist spørsmål om hvorvidt
unntaket i forskriften kun gjelder offentlige
myndigheters saksbehandling, eller om det også
gjelder advokaters behandling av personopplysninger
i straffesaker.17

For prøveordningen med elektronisk kommunikasjon
i domstolene er det i forskrift stilt særskilte
krav til informasjonssikkerhet og internkontroll:

«Domstoladministrasjonen skal gjennom planlagte
og systematiske tiltak sørge for tilfredsstillende
informasjonssikkerhet for konfidensialitet,
integritet og tilgjengelighet. Bestemmelsene
om informasjonssikkerhet i personopplysningsforskriften
§ 2-1 og § 2-3 til § 2-16 gjelder tilsvarende.

Elektronisk kommunikasjon mellom domstolen
og registrert bruker skal sikres med tilfredsstillende
innloggingssystem og betryggende
metode for autentisering av kommunikasjonspartene.
Det skal etableres metoder for
å sikre at det i ettertid ikke er mulig å benekte
at dokumentet er sendt.

Domstoladministrasjonen skal dokumentere
tiltakene. Dokumentasjonen skal være tilgjengelig
for de ansatte i domstolene som
omfattes av denne forskriften.»18

Også reglene om taushetsplikt har en side til
informasjonssikkerhet. Strafferettspleiens profesjonelle
aktører har taushetsplikt etter domstolloven § 63 a, politiregisterloven § 23 og straffeprosessloven
§§ 106 a og 107 i og plikter etter
bestemmelsene «å hindre» at andre får adgang
eller kjennskap til fortrolige opplysninger. I dette
ligger et generelt krav om at det skal utvises en
viss aktivitet for å motvirke at taushetsbelagte
opplysninger tilflyter uvedkommende. I juridisk
teori heter det om den nå opphevede bestemmelsen
i straffeprosessloven, som senere er videreført
i politiregisterloven § 23:

«Av formuleringen ‘plikter å hindre’ fremgår at
det kreves mer enn at fortrolige opplysninger
ikke muntlig eller skriftlig formidles til uvedkommende.
Det kan bli nødvendig med aktiv
handling for å hindre spredning, men hvor
meget som kreves vil avhenge av forholdene,
bl.a. kravene til den fysiske sikring av lokalene
hvor publikum ferdes og hvordan dokumenter
med taushetsbelagte opplysninger behandles
hvis de fjernes fra arbeidsstedet.»19

Som et utgangspunkt er bestemmelsene om taushetsplikt
klart nok ikke til hinder for digital kommunikasjon,
men kan nok etter omstendighetene
være til hinder for bruk av digitale løsninger med
lav sikkerhetsstandard.

6.4.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener behovet for rettslig regulering av
informasjonssikkerhet og internkontroll ved
behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten
er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende
rett, med de tilpasninger som eventuelt vil følge
med implementering av EUs nye personvernregler.
Det er likevel grunn til å understreke at tilfredsstillende
rettslig regulering ikke i seg selv
medfører tilstrekkelig informasjonssikkerhet. Om
politiets informasjonssystemer har Datatilsynet
uttalt følgende:

«Det er en kjensgjerning at politiets informasjonssystemer
vanskelig vil kunne tilfredsstille
de krav som politiregisterloven oppstiller –
blant annet med tanke på informasjonssikkerhet.
For at politiet skal settes i stand til å etterleve
det nye regelverket er det nødvendig både
å forbedre eksisterende systemer, og å utvikle
nye.»20

Nylig har Advokatlovutvalget i utkastet til advokatlov
foreslått uttrykkelig regulering både av
krav til informasjonssikkerhet og forholdet til personopplysningsloven
for advokatvirksomhet.21 Av
utkastet § 30 følger at personopplysningsloven
skal gjelde for advokatvirksomhet dersom ikke
annet følger av lov. Bestemmelsen tar sikte på å
klargjøre de tolkningsspørsmål som i dag er knyttet
til personopplysningslovens virkeområde når
det gjelder advokatvirksomhet.22 Utkastet § 29 om
informasjonssikkerhet har følgende ordlyd:

«Advokater og advokatforetak skal sørge for tilfredsstillende
informasjonssikkerhet ved å innrette
kontorhold, datasystemer og arkiver slik
at hensynene til klienter og andres krav på fortrolighet,
integritet og tilgjengelighet ivaretas.
Nærmere regler om informasjonssikkerhet
kan gis ved forskrift.»

Utvalget legger til grunn at behovet for rettslig
regulering av informasjonssikkerhet og internkontroll
for advokater blir tilstrekkelig ivaretatt
ved oppfølgningen av Advokatlovutvalgets forslag.

Dagens regulering av informasjonssikkerhet i
domstolene er etter utvalgets mening mangelfull,
eller i det minste unødig uklar, se punkt 6.4.2.2.
Behovet for konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet
gjør seg fullt ut gjeldende også for domstolenes
bruk av opplysninger, dels av hensyn til
personvernet, dels av hensyn til forsvarlig og
betryggende saksbehandling og korrekt saksopplysning.

Datatilsynet har fremhevet behovet for regulering
av informasjonssikkerhet og internkontroll
ved bruk av elektronisk kommunikasjon, lagring
av opptak mv. i domstolene og har tatt til orde for
at personopplysningsloven helt eller delvis bør gis
anvendelse for behandling av personopplysninger
etter rettspleielovene.23

Utvalget mener generelle regler om informasjonssikkerhet
som gjelder for andre områder,
også bør få anvendelse for straffesaksbehandlingen.
Hensynet til sammenheng i systemet tilsier
en sammenfallende regulering for de ulike aktører.
Ettersom begrunnelsen for informasjonssikkerhet
strekker seg utover hensynet til personvernet,
bør reguleringen ikke begrenses til å gjelde
for «personopplysninger», men gjelde for alle opplysninger
domstolene mottar eller utarbeider som
ledd i sin saksbehandling.

Det er hensiktsmessig å la personopplysningsloven
§§ 13 og 14 og politiregisterloven §§ 15 og
16 tjene som inspirasjon for en ny bestemmelse i
domstolloven. Bestemmelsen må gis en utforming
som ivaretar hensynet til domstolenes uavhengige
stilling, herunder tilpasses det særlige forhold det
er mellom Domstoladministrasjonen og domstolene.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en ny
§ 197 b i domstolloven:

«Domstoladministrasjonen skal gjennom planlagte
og systematiske tiltak legge til rette for tilfredsstillende
informasjonssikkerhet med hensyn
til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet
ved behandling av opplysninger i
domstolene. Dokumentasjon for tiltakene skal
utarbeides og være tilgjengelig for personene
nevnt i annet ledd.

Dommere og andre som utfører tjeneste
eller arbeid for et dommerkontor, skal innrette
sin behandling av opplysninger i samsvar med
tiltakene etter første ledd og slik at tilfredsstillende
informasjonssikkerhet ivaretas.

Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler
om informasjonssikkerhet i domstolene.»

[...]

12.4.4 Allmennhetens rett til innsyn

Allmennheten har begrenset rett til innsyn i
straffesakens opplysninger så lenge den verserer,
se punkt 12.3.5, i motsetning til hva som generelt
gjelder for innsyn i forvaltningssaker.71 I straffesaker
som er avsluttet, er adgangen noe videre,
men også her gjelder unntak. I andre nordiske
land, for eksempel Sverige, er tilgangen til
dokumenter i straffesaker betydelig videre enn i
Norge. I svensk rett kan enhver i medhold av tryckfrihetsförordningen 2 kap. 12 og 13 §§
begjære innsyn i en offentlig handling (allmän
handling) eller begjære kopi eller avskrift.72

Utvalget viderefører adgangen enhver har til å
gjøre seg kjent med tiltalebeslutningen, visse
rettsavgjørelser og avgjørelsenes slutning i en
pågående straffesak, se utkastet § 6-3. Sakens
øvrige opplysninger kan gjøres kjent dersom det
anses «ubetenkelig» av hensyn til den videre
behandling av saken.

Offentlighetsprinsippet som nylig er inntatt i
Grunnloven § 95 første ledd, og som fremgår av
våre konvensjonsforpliktelser, jf. EMK artikkel 6
nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1, står meget sterkt i vår
rettsorden. Et tydelig uttrykk for dette er at hovedregelen
er møte- og referatoffentlighet både i sivile
saker og straffesaker, jf. domstolloven §§ 124 flg. I
forarbeidene til domstolloven uttalte departementet
at innskrenkninger bare bør besluttes i
konkrete tilfeller der dette er nødvendig.73

De senere år har Høyesterett hatt til behandling
to saker der pressen har gjort gjeldende at
påtalemyndighetens avslag på tilgang til materiale
i straffesaker må anses som et brudd på ytringsfriheten
etter EMK artikkel 10 nr. 1 og SP artikkel
19 nr. 1. I Rt. 2013 s. 374 ble det lagt til grunn at
nektelse av å utlevere lydbåndopptak fra hovedforhandlingen
i straffesaken mot Arne Treholt var et
inngrep i retten til ytrings- og informasjonsfrihet
etter EMK. Høyesterett la vekt på sakens betydelige
allmenne interesse, samtidig som førstvoterende
presiserte at EMK artikkel 10 nr. 1 ikke uten
videre måtte få anvendelse for pressens krav om
tilgang til de øvrige saksdokumentene i straffesaker.
I avsnitt 53 heter det:

«Jo større samfunnsinteresse det er knyttet til
en sak, jo større behov er det for at forholdene
legges til rette for at pressen gis mulighet til å
fylle sin funksjon på tilfredsstillende måte.
Spørsmålet må imidlertid vurderes konkret i
den enkelte sak.»

Rt. 2015 s. 1467 gjaldt NRKs krav om utlevering av
et opptak av en pågripelse utenfor Oslo legevakt,
der en person døde. Høyesterett kom til at
unnlatelsen av å gi NRK innsyn i materialet måtte
anses som et inngrep i EMK artikkel 10 nr. 1 og
SP artikkel 19 nr. 1. Flertallet la vekt på at saken
reiste prinsipielle spørsmål knyttet til statens bruk
av tvangsmakt, et problemkompleks i kjernen av pressens funksjon som «offentlig vaktbikkje», se
avsnitt 73.

Utvalget mener det i vurderingen av om det er
ubetenkelig å utlevere materiale i straffesaker,
skal legges vekt på allmennhetens behov for informasjon,
ikke minst for å kontrollere behandlingen
av straffesaker, se utkastet § 6-3 annet ledd annet
punktum. Tungtveiende samfunnsmessige
hensyn, og da særlig pressens behov for å kunne
kontrollere rettspleien, taler etter utvalgets syn for
at terskelen for å gi innsyn i straffesaksmateriale
senkes noe, såfremt det ikke vil kunne skade den
videre behandlingen av saken. Utgangspunktet
for påtalemyndighetens vurdering av en begjæring
etter utkastet § 6-3 annet ledd annet punktum
skal som i sitatet ovenfor være den bredere
samfunnsinteresse, herunder pressens arbeidsbetingelser.

Utvalget foreslår at alle rettsmøter i straffesaker
skal tas opp med lyd og bilde, jf. utkastet til
domstolloven § 134 b og begrunnelsen for
endringsforslaget. Forslaget reiser spørsmål om
hvorvidt det bør gjelde særskilte regler om allmennhetens
rett til innsyn i slike opptak. Svaret
beror på en avveining av allmennhetens interesse
i å kunne kontrollere rettspleien, og behovet for å
hindre spredning av sensitive opplysninger i
straffesaken.

I svensk rett er det gjort unntak for innsynsretten
for bildeopptak, herunder lyd- og bildeopptak
under rettsmøte, med mindre det er «klart att
uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men»,
jf. sekretesslagen kap. 7 § 48.74 Etter utvalgets syn
bør en regel inspirert av denne gjelde også i norsk
rett.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å innføre
et totalforbud mot å gi tilgang til slike opptak.
Hensynet til å skjerme sensitive opplysninger, så
vel som prosessøkonomiske og praktiske hensyn,
taler for en slik løsning. Det samme gjør domstolloven
§ 131 a, som slår fast at det som hovedregel
er forbud mot å fotografere tiltalte i rettsmøter og
på vei til og fra rettsforhandlingene. Dersom det i
ettertid kan gis innsyn i bildeopptak fra rettsmøtet,
er det fare for at utgangspunktet omgås
eller svekkes.

Offentlighetsprinsippet står sterkt i vår prosessordning,
og må veie tungt i vurderingen av om det
skal gis innsyn i lyd- og bildeopptak av forklaringer
i retten. Men selv om utgangspunktet er at
rettergangen er offentlig, bør det ikke nødvendigvis
være samme adgang til å få tilgang til opp-takene i ettertid. En omfattende tilgang til lyd- og
bildeopptak vil i tillegg til å innebære en fare for
misbruk og øvrige inngrep i personvern, stå i et
spenningsforhold til det grunnleggende prinsipp
om at saken skal få sin endelige avgjørelse ved
dom. På en helt annen måte enn tradisjonelle
dokumentbevis er lyd- og bildeopptak fra forhandlingene
egnet til å holde liv i en avsluttet sak.

Terskelen for innsyn i opptak fra forhandlingene
bør derfor være høy, også i situasjoner
der innholdet er kjent, for eksempel fordi det er
referert offentlig, eller opptaket tidligere har vært
avspilt offentlig. Men selv om utvalget mener at
tilgangen og tilgjengeligheten må begrenses, bør
det i noen tilfeller gis innsyn i opptak fra rettsforhandlingene.
Utgangspunktet bør være det generelle
grunnvilkåret for øvrige opplysninger; at det
er ubetenkelig om innsyn gis. Sentralt for vurderingen
av om det skal gis innsyn i opptak, skal
være om hensynet til vern om sensitive opplysninger,
og til den som forklarer seg, taler mot
offentliggjøring. Det må ikke åpnes for innsyn
som innebærer risiko for at et vitne eller andre
settes i fare, sml. sekretesslagen 7 kap. 48 §.

Påtalemyndigheten bør foreta en ordinær
innsynbedømmelse, herunder ta høyde for de
særegne forhold som knytter seg til lyd- og bildeopptak.
I tillegg bør spørsmålet om innsyn vurderes
av domstolen som hadde saken til behandling.
Begrunnelsen for dette er at domstolen har andre
forutsetninger for å vurdere visse sider ved innsynsspørsmålet,
blant annet om det er behov for å
begrense innsynet for å ivareta de hensyn som
ligger til grunn for domstolloven kapittel 7 og
hensynet til sakens øvrige aktører.

Utgangspunktet for domstolens vurdering bør
være om innsyn er ubetenkelig, men det må også
kunne tas hensyn til forhold utover dette. Blant
annet må domstolen kunne vurdere om behovet for
innsyn er så stort at det bør settes av ressurser til
en eventuell redigering av opptaket. For best å
fange den brede vurderingen som skal foretas, bør
loven kreve domstolens «samtykke» før innsyn gis.

For å redusere spredningsfaren bør dessuten
tilgangen til opplysningene begrenses ved at de
som det klare utgangspunkt kun skal gjøres
tilgjengelig hos domstolen, uten at det gis anledning
til å kopiere opptaket. Hensynet til at mistenkte
og aktørene i alminnelighet må kunne
påregne at de er ferdige med saken når dommen
er rettskraftig, taler for en slik løsning. Opptakene
skal bare helt unntaksvis kunne benyttes utenfor
domstolen når allmennhetens behov for informasjonen
er stort, for eksempel til forskningsformål.

Det bør i forskrift fastsettes nærmere bestemmelser
om hvordan det skal gis tilgang til opptak,
herunder regler om hvor gjennomsyn skal skje,
og hvilke forholdsregler som skal tas for å hindre
videre spredning.

Et særlig spørsmål er om det er grunn til å gi
allmennheten ytterligere tilgang til materiale enn
det som følger av gjeldende rett og utvalgets
forslag. Offentlighet i rettergangen generelt, og
spørsmålet om rett til innsyn i opplysninger i
straffesaker spesielt reiser viktige problemstillinger
knyttet til personvern, ytrings- og informasjonsfrihet,
pressens rolle mv. Utvalgets sammensetning
og øvrige forutsetninger har vært til hinder
for en inngående drøftelse av emnet, som
kunne fortjene en særskilt utredning der blant
annet pressen og Datatilsynet er representert.

I dag kan allmenheten nektes innsyn i rettsavgjørelser
som er eldre enn fem år. Utvalget har
vurdert om det er grunn til å videreføre regelen.
For å beholde femårsgrensen taler hensynet til å
begrense spredningen av sensitive opplysninger,
og at partene skal kunne gjøre seg ferdig med
saken. Ressurshensyn trekker i samme retning.
Det krever tid og ressurser å gjennomgå en rettsavgjørelse
med sikte på å vurdere om den i sin
helhet eller for en del, kan gis ut. Med en femårsgrense
vil det være mulig å avslå innsyn etter en
enkel vurdering. Etter dette har utvalget blitt stående
ved at regelen bør videreføres i utkastet til
ny straffeprosesslov.

12.4.5 Bør såkalte inngangsopplysninger for
bruk av tvangstiltak kunne unntas fra
innsyn?

Etter straffeprosessloven vil innsynsspørsmålet
kunne stille seg forskjellig avhengig av om det er
tale om opplysninger som knytter seg til åpen
eller skjult metodebruk. Opplysninger fremlagt
for retten som grunnlag for avgjørelse om visse
hemmelige tvangstiltak, såkalte inngangsopplysninger,
kan etter gjeldende rett unntas fra innsyn,
jf. straffeprosessloven § 242 a tredje ledd.
Bestemmelsen innebærer et unntak fra vilkåret i
§ 242 a om at opplysninger bare kan holdes utenfor
innsyn når de ikke er benyttet som bevis, og
dessuten fra regelen i § 242 om at forsvareren
ikke kan nektes tilgang til opplysninger fremlagt i
rettsmøte, se nærmere punkt 12.3.6. Det er et
spørsmål om hjemmelen bør videreføres, og
videre om et slikt unntak også bør gjelde for opplysninger
som danner grunnlag for å ta i bruk
ordinære tvangstiltak som pågripelse, ransaking
og beslag.

Sistnevnte problemstilling ble tatt opp av
departementet i forbindelse med lovendringene
21. juni 2013.75 Departementet gikk ikke inn for
en slik utvidelse, under henvisning til at spørsmålet
ikke var utredet av Metodekontrollutvalget,
og viste til at straffeprosessloven § 242 uansett gir
en vid adgang til å unnta slikt materiale på etterforskingsstadiet.
76 Det ble gitt uttrykk for at
spørsmålet burde utredes nærmere.

Utvalget legger til grunn at det i noen utstrekning
er nødvendig at opplysninger om politiets
arbeidsmetoder holdes tilbake for å sikre effektiv
kriminalitetsbekjempelse. Særlig er det av betydning
å hindre at kriminelle miljøer tilpasser seg
politiets taktikk knyttet til bruk av tvangstiltak, og
dessuten å sikre effektiv beskyttelse av politiets
kilder og informanter.

På denne bakgrunn mener utvalget at det er
behov for å videreføre bestemmelsen i § 242 a
tredje ledd i ny straffeprosesslov. Utvalget foreslår
at opplysninger som er fremlagt for retten som
grunnlag for avgjørelse om bruk av tvangstiltak i
saker der mistenkte har fått oppnevnt særskilt
advokat etter utkastet § 3-25, skal kunne sperres
for innsyn, se lovutkastet § 6-8 som erstatter
gjeldende § 242 a. Det er tale om begjæringer om
tvangstiltak som mistenkte ikke skal varsles om,
og ikke gis anledning til å uttale seg om, og hvor
nettopp manglende tilgang til opplysningene er
avgjørende for effekten av tiltaket. For mistenkte
står saken i denne situasjonen således langt på vei
i samme stilling som når opplysninger som ikke
benyttes som bevis, holdes utenfor innsyn. Utvalget
understreker at i begge situasjoner må en
forutsetning for innsynsnekt være at tilbakehold
av opplysninger er nødvendig, og dette må heller
ikke medføre vesentlige betenkeligheter for
mistenktes forsvar.

Spørsmålet er så om de ovenfor nevnte
begrensingene i innsynsretten bør suppleres med
en adgang til å unnta opplysninger som har vært
benyttet som grunnlag for bruk av ordinære
tvangstiltak. Utvalget har blitt stående ved at en
slik utvidelse vil føre for langt, og at det neppe er
behov for den. Utvalget legger her til at politiets
arbeidsmetoder og fremgangsmåter også vil
kunne beskyttes av lovforslagets øvrige bestemmelser
om innsyn. I utkastet § 6-1 annet ledd
avgrenses gjenstanden for innsyn mot såkalte inngangsopplysninger ved at «opplysninger som foranlediget
etterforskingen» som hovedregel ikke
inngår i saken. Se nærmere om dette i punkt
12.4.1.3 og merknadene til utkastet § 6-1. Utvalget
foreslår videre at det under etterforskingen bør
være adgang til å holde opplysninger som kan
skade «muligheten for bruk av tvangstiltak i fremtidig
etterforsking» utenfor innsyn, se utkastet
§ 6-4 første ledd bokstav f. Bestemmelsen omfatter
både ordinære og hemmelige tvangstiltak, og
tar sikte på å hindre at kriminelle miljøer tilpasser
seg politiets metoder, og således hindrer videre
etterforsking i den aktuelle saken eller andre
saker.

[...]

14.9.2 Hensyn ved reguleringen av tvangstiltak
med overvåkingskarakter

Som redegjort for i punkt 14.1 går utvalget i liten
grad inn på spørsmål om mer grunnleggende
endringer i politiets metodetilgang. I stedet
begrenses vurderingene og forslagene til strukturelle
endringer, forenklinger og en viss harmonisering
av inngrepsterskler innenfor rammene av
dagens inngrepsnivå. Også med tanke på disse
vurderingene er det grunn til å påpeke visse særtrekk
ved det som kan karakteriseres som metoder
med overvåkingskarakter.

Ofte forbeholdes uttrykket «overvåking» for
virksomhet i det forebyggende sporet, og kanskje
særlig kontroll som er rettet mot enhver. Men
også når ulike former for avlytting og kontroll
med kommunikasjon har etterforskingsformål,
kan virksomheten sies å ha overvåkingskarakter i
den forstand at metodebruken for en stor del innrettes med sikte på å fange opp bevis som ennå
ikke foreligger. Den mistenktes kommunikasjon
mv. følges løpende i håp om å fremskaffe opplysninger
av betydning, og situasjonen er således en
annen enn når det stilles relevante spørsmål i et
avhør, eller det tas beslag i (riktignok mer eller
mindre) bestemte bevis.

Dette har som konsekvens at relevansvurderingen
av de opplysninger som innhentes ved
avlytting mv., må skje i ettertid. En konsekvens av
dette er at det lett kan bli innhentet mye informasjon
uten betydning for saken, herunder informasjon
om utenforstående tredjepersoner. Av samme
grunn innebærer slike tiltak en særlig risiko for at
politiet får tilgang til informasjon som er omfattet
av bevisforbud, og som derfor ikke skulle vært
innhentet. Personvernhensyn får således særlig
vekt, samtidig som faren for at hemmelig metodebruk
med overvåkingskarakter kan virke dempende
på borgernes frie kommunikasjon aktualiserer
de verdier som ligger til grunn for ytringsfriheten.

De nevnte hensyn må veies mot behovet for
avlytting mv. av hensyn til en effektiv straffeforfølgning.

Det vises til merknadene til utkastet kapittel
20.

14.10 Observerende, kontrollerende og
påvirkende metoder

14.10.1 Oversikt

Utkastet kapittel 21 viderefører for det første
bestemmelser som i dag er regulert i straffeprosessloven.
Det gjelder for det første inngrepshjemlene
i kapittel 15 a om teknisk sporing (utkastet
§ 21-2) og skjult kameraovervåking (utkastet
§ 21-3). For det andre videreføres bestemmelsen i
§ 216 l om hemmelig avlytting av opptak av samtale
med samtykke fra en samtalepart (utkastet
§ 21-4). Disse bestemmelsene er nylig vurdert,163
og utkastet viderefører i det alt vesentlige gjeldende
rett, men med strukturelle endringer i tråd
med de generelle prinsipper som ligger til grunn
for lovutkastets systematikk, herunder fellesreguleringene
i utkastet kapittel 14.

For det andre inneholder lovutkastet bestemmelser
om metoder som i dag benyttes på ulovfestet
grunnlag, nemlig spaning (utkastet § 21-1),
infiltrasjon (utkastet § 21-4) og påvirkning av hendelsesforløp
og bevisprovokasjon (utkastet § 21-5).

14.10.2 Lovfesting av ulovfestede metoder

Politimetodeutvalgets flertall gikk i 2004 inn for å
lovfeste det de kalte «observerende og manipulerende
metoder», herunder spaning, infiltrasjon og
provokasjon, som forebyggende tiltak.164 Flertallet
tok utgangspunkt i at det er tale om metoder som
er i bruk med den «alminnelige handlefrihet» som
hjemmel, og at grensen for hva politiet kan foreta
seg, i praksis har vært trukket ved det straffbare.
Ved vurderingen av straffbarhetsgrensen vises
det også til at det har vært antatt at «den uskrevne
rettsstridsreservasjon i noen grad åpner for at
politiet kan begå straffbare handlinger som et
ledd i polititjenesten», og at «[n]år norsk rett i tillegg
har trukket snevre grenser for hvilke inngrep
i den private sfære som rammes av straffebestemmelser,
er resultatet blitt at politiet har hatt
anledning til å gå langt med den alminnelige handlefrihet
som hjemmel, se kapittel 4.4».

Flertallet fremhevet videre at det ikke er fullt
ut avklart i hvilke tilfeller «observerende og manipulerende
» metoder krever lovhjemmel for å oppfylle
vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2, men at flere
av de politimetoder som i dag praktiseres, kan
falle inn under den vernede sfære etter nr. 1 i konvensjonsbestemmelsen.
Selv om kravet til hjemmel
for inngrep etter konvensjonen ikke forutsetter
formell lov, legger Politimetodeutvalget til
grunn at de innholdsmessige krav til hjemmelsgrunnlag
uansett best ivaretas gjennom lovregulering.
Det vises også til at den alminnelige utvikling
i de vesteuropeiske land – med henvisning til
Finland, Nederland og Storbritannia hva gjelder
spaning og infiltrasjon – går i retning av å lovfeste
politimetoder. Endelig ble det vist til at lovgiver
bør ta uttrykkelig stilling til provokasjon, og motargumenter
knyttet til faren for å blottstille politiets
metoder ble ikke ansett avgjørende for en mer
overordnet lovregulering av innholdet i og grunnvilkårene
for metodene.

Politimetodeutvalgets mindretall – medlemmet
Kvande – var enig i at mye, herunder Norges
forpliktelser etter EMK, tilsier at metoder som
infiltrasjon og provokasjon bør lovfestes. Mindretallet
la imidlertid avgjørende vekt på at utvalget
ikke hadde som mandat å vurdere lovfesting av
etterforskingsmetodene, som burde utredes først,
og at det ville være å gå «baklengs» inn i problemstillingen
å foreslå lovfesting av slike metoder «for
et lite spesialområde der formålet er å avverge en
straffbar handling».165

Straffeprosessutvalget slutter seg til de argumenter
som ble fremholdt av Politimetodeutvalget
for lovregulering, og som har bæring på tross av
skillet mellom forebyggende og etterforskende
metodebruk. De hensyn som ligger til grunn for
Norges folkerettslige forpliktelser om krav til
legalitetsstyrte inngrep, knytter an til rettsstatsidealer
som har sterk forankring også i norsk
rettsliv. Legalitetsprinsippet er, i tillegg til å
utgjøre en rettslig skranke, også et rettspolitisk
ideal. Dessuten kan lovregulering åpne for effektivisering
av metodene ved at ellers ulovlig virksomhet
tillates. Etter utvalgets syn er det ønskelig
å lovfeste spaning, infiltrasjon og provokasjonslignende
etterforskingsmetoder samt bruk av uriktig
legitimasjon. I det alt vesentlige foreslås det å
kodifisere ulovfestet rett og begrense lovbestemmelsene
til en angivelse av metodenes innhold og
sentrale grunnvilkår.

[...]

14.10.4 Teknisk sporing

Teknisk sporing ble lovfestet som metode ved lov
3. desember 1999 nr. 82, og regulert i to bestemmelser,
straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c. Den
første bestemmelsen hjemler plassering av teknisk
peileutstyr på «kjøretøy, gods eller andre gjenstander
for å klarlegge hvor den mistenkte eller gjenstandene
befinner seg». Den andre – om såkalt
personnær teknisk sporing – hjemler plassering av
slikt utstyr i «klær eller gjenstander» eller i «veske
eller annen håndbagasje» som den mistenkte
bærer på seg – og åpner dessuten for innbrudd for
plassering av teknisk peileutstyr som nevnt i
§ 202 b. Vilkårene for personnær teknisk sporing
er klart strengest. For det første er kriminalitetskravet
forskjellig i de to bestemmelsene. Etter
§ 202 c er strafferammekravet 10 år, mens det er
5 år etter § 202 b. For det andre kreves rettens
beslutning etter § 202 c, mens påtalemyndigheten
selv kan beslutte sporing etter § 202 b.

Utvalget har vurdert om det er grunn til fortsatt
å skille mellom personnær og annen teknisk
sporing.

Det er nok så at såkalt personnær teknisk
sporing etter § 202 c gjennomgående er et mer
inngripende tiltak enn sporing av kjøretøy mv.
etter § 202 b. Men begge bestemmelsene åpner
for at formålet med tiltaket kan være å klarlegge
hvor den mistenkte befinner seg. Dessuten er det
tale om nyanser. Det er ikke slik at teknisk sporing
etter § 202 c helt generelt gir mer informasjon
om mistenktes bevegelighetsmønster; en mye
brukt motorsykkel kan for eksempel være bedre
egnet til å følge mistenkte enn en lite brukt veske.

Det er for øvrig grunn til å se hen til at man
kan spore en mistenkts bevegelser gjennom
løpende innhenting av trafikkdata i medhold av
§ 216 b. Etter sistnevnte bestemmelse er kriminalitetskravet
det samme hva gjelder strafferamme –
5 år – som for «ordinær» teknisk sporing etter
§ 202 b. Dessuten er kriminalitetskravet angitt
med henvisning til en rekke flere bestemmelser i
§ 216 b enn i § 202 c.

Teknisk sporing benyttes dels som alternativ
til, dels sammen med spaning, både av effektiviserings-
og sikkerhetsgrunner. Det taler for at det
ikke bør gjelde for strenge vilkår for å benytte
metoden i den form som etter omstendighetene er
mest hensiktsmessig.

På denne bakgrunn foreslår utvalget én
bestemmelse for all teknisk sporing, i utkastet
§ 21-2, med tilnærmet samme kriminalitetskrav
som i straffeprosessloven § 202 b, jf. utkastet § 20-1, likevel slik at strafferammekravet settes til fengsel i 6 år eller mer, jf. punkt 14.3.3.2. I lys av vurderingen
av tiltakets karakter er ikke § 21-2 tatt med i
oppregningen av tvangstiltak som etter utkastet
§ 14-2 tredje ledd bare kan benyttes i avvergende
øyemed dersom «det er av vesentlig betydning for
sakens opplysning»

Et særlig spørsmål er om beslutningsmyndigheten
bør legges til påtalemyndigheten eller til retten.
Parallellen til innhenting av trafikkdata mv.
etter utkastet § 20-1 kunne tale for å legge kompetansen
til retten. Men slik metodebruk åpner for å
innhente informasjon utover geografisk plassering
og er etter utvalgets syn mer inngripende enn teknisk
sporing. Dessuten tilsier den praktiske sammenhengen
mellom sporing og spaning at beslutningsmyndigheten
legges til påtalemyndigheten,
og utvalget antar samlet sett at det ikke er vesentlige
betenkeligheter knyttet til en slik ordning.

14.10.5 Skjult kameraovervåking

Skjult kameraovervåking ble regulert som etterforskingsmetode
i straffeprosessloven § 202 a ved
lov 15. mars 1991 nr. 5.167 Lovfestingen var en følge
av at det samtidig ble innført forbud mot skjult
fjernsynsovervåking i straffeloven 1902 § 390 b
(som senere ble erstattet av personopplysningsloven
§ 40). Det ble dermed klart at det var nødvendig
med en uttrykkelig lovhjemmel for metoden,
som tidligere ble benyttet på ulovfestet grunnlag.
Reglene om skjult kameraovervåking er nylig
vurdert, og utvalget viderefører i det alt vesentlige
gjeldende rett.

[...]

20.4.10.2 Høyesteretts behandling

Utvalget mener at reglene om Høyesteretts
behandling av anker i straffesaker bør være som i
dag, med enkelte mindre justeringer i bestemmelsene
om domstolens kompetanse og såkalt
direkte anke.

Straffeprosessloven § 388 begrenser Høyesteretts
kompetanse ved videre anke over beslutning,
ved at slik anke er avskåret i andre tilfeller enn de
som er nevnt i bestemmelsens første ledd nr. 1 til 4.
Straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 3 åpner for
videre anke til Høyesterett over lagmannsrettens
«tolking av en lovforskrift».

I utkastet § 37-2 fjerde ledd bokstav b er
dagens uttrykk «lovforskrift» erstattet med «rettsregel
». Dette anses å være et mer dekkende
uttrykk for den realitet det tas sikte på så vel etter
gjeldende rett som etter forslaget, se i samme
retning NOU 2001: 32 Bind B s. 790 for tvisteloven
§ 30-6 bokstav c.

Straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 3 har
tradisjonelt vært forstått slik at Høyesteretts
prøvingsadgang er begrenset til den generelle lovforståelsen.
Den konkrete lovforståelsen eller subsumsjonen
skal derimot ikke ankedomstolen prøve
ved videre anke, jf. Rt. 1997 s. 1843. I saker som
gjelder anvendelsen av Grunnloven, EMK og andre
konvensjoner inkorporert ved menneskerettsloven,
prøver likevel Høyesterett lagmannsrettens
konkrete lovanvendelse, se Rt. 2015 s. 155 avsnitt
29 med videre henvisninger. Den utvidende
prøvingsadgangen er begrunnet i Rt. 2007 s. 404
avsnitt 40:

«For en fullstendig og effektiv prøvelse av spørsmålet
om forbudet mot å sende NRKs TV-program
krenker ytringsfriheten, må Høyesterett i
samsvar med EMKs subsidiaritetsprinsipp også
kunne ta stilling til den konkrete anvendelse av
EMK artikkel 10 sammenholdt med menneskerettsloven
§ 2 nr. 1. Det følger av samme lov § 3
at EMK går foran tvistemålsloven § 404 første
ledd når en fullstendig rettslig prøving i siste
instans er nødvendig for å avgjøre om konvensjonen
er krenket. En begrensning av Høyesteretts
kompetanse ved prøving av om lover,
stortingsbeslutninger og provisoriske anordninger
er i strid med Grunnloven ville ikke samsvare
med den samlede Høyesteretts kompetanse
etter plenumsloven § 2. Etter min mening
må den konkrete anvendelse av Grunnloven
§ 100 og EMK artikkel 10 kunne etterprøves av
Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg i
videre kjæremål.»

Utvalget legger til grunn at adgangen til å sikre
etterlevelse av overordnede rettsnormer bør
videreføres. Dette kunne tale for en utvidelse av
prøvingsadgangen til å omfatte «rettsanvendelsen
» eller lignende, til erstatning for dagens
uttrykk, «tolking» av en lovforskrift, som har
vært forstått i motsetning til subsumsjon. For så
vidt som det er de overordnede rettsnormer som
gis gjennomslag, er det imidlertid ikke behov for
noen særskilt hjemmel for prøvingsadgang i
straffeprosessloven. Utvalget har derfor valgt å
foreslå at Høyesteretts kompetanse ved videre
anke over beslutninger begrenses til «den
generelle forståelse» av en rettsregel. Med
endringen betones det som er hovedanliggendet
i denne sammenheng, nemlig å begrense
Høyesteretts arbeidsbyrde. Det er nødvendig for
at domstolen skal kunne konsentrere seg om
saker av prinsipiell karakter og bidra til å sikre
rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling.

Unntaksvis kan en sak fra tingretten bringes
direkte inn for Høyesterett med samtykke av
Høyesteretts ankeutvalg, jf. straffeprosessloven
§ 8. Samtykke til slik såkalt direkte anke kan gis
dersom «anken gjelder et spørsmål av betydning
utenfor den foreliggende sak, eller det er særlig
viktig å få saken hurtig avgjort». Anken må for
øvrig oppfylle de alminnelige vilkårene for anke til
Høyesterett.69

Adgangen til direkte anke etter straffeprosessloven
bør uttrykkes presist, slik at det klart
fremkommer hvilke anker som kan avgjøres uten
lagmannsrettens mellomkomst, og tydeliggjøres at
vilkårene er andre enn de alminnelige vilkårene for
anke til Høyesterett. Lovforslaget er utformet etter
modell av tvisteloven § 30-2, se utkastet § 5-4 bokstav
b.

[...]

Til § 6-3. Rett til innsyn for enhver

Se domstolloven §§ 124 til 126 og 130. Se også
påtaleinstruksen §§ 16-5 annet ledd første punktum
og 22-7 annet ledd og forskrift om offentlighet
i rettspleien § 7 første ledd.

I bestemmelsen reguleres retten til innsyn for
«enhver», herunder pressens tilgang til innsyn i
straffesaksopplysninger etter loven. Aktørgrupper
som domstolene, sakkyndige, Gjenopptakelseskommisjonen
og Kriminalomsorgen er også
omfattet av kategorien «enhver». Deres rett til innsyn
følger imidlertid i det vesentlige av særskilt
regulering av deres virke i prosessen.

Allmennheten har begrenset rett til innsyn i
verserende straffesaker, men kan etter første ledd på nærmere vilkår gis innsyn i tiltalebeslutning og
rettsavgjørelser. Etter første ledd bokstav a er det
et vilkår for rett til innsyn i tiltalebeslutningen at
det ikke er «sannsynlig» at saken vil gå for lukkede
dører. Dette skal vurderes av påtalemyndigheten
ut fra vilkårene i domstolloven §§ 125 og
126. Er det en viss mulighet for at dørene vil bli
stengt, skal innsyn ikke gis. Påtalemyndigheten
kan for øvrig forby offentlig gjengivelse av hele
eller deler av tiltalebeslutningen i visse tilfeller når
den oversendes til retten, jf. påtaleinstruksen
§ 22-7 annet ledd og forskriften om offentlighet i
rettspleien § 7 annet ledd.

Reservasjonene i første ledd bokstav b gjelder
unntak fra offentlighet som følger av straffeprosessloven
selv, eller som er bestemt av retten etter
domstolloven. Et eksempel på det første er der
avgjørelsen inneholder opplysninger som skal
unntas etter utkastet § 6-11 tredje ledd. Avgjørelsens
slutning er likevel alltid offentlig såfremt den
kan gjengis uten å røpe noens identitet, jf.
domstolloven § 130 annet ledd.

Lovens utgangspunkt er at en rettsavgjørelse
blir offentlig straks den er avsagt, jf. domstolloven
§ 124 og Ot.prp. nr. 55 (1997–98) s. 48. Innsyn
etter § 6-3 kan således også kreves når avgjørelsen
er påanket, jf. domstolloven § 130 tredje ledd.
Det kan gis innsyn i rettsavgjørelser som inneholder
gjengivelser fra psykiatriske erklæringer,
personundersøkelser eller andre personopplysninger.
For avsluttede saker gjelder unntakene i
§ 6-6, se særlig annet ledd i bestemmelsen.

Etter annet ledd kan enhver gis tilgang til
sakens øvrige opplysninger når det er «ubetenkelig
». Dette er ment som en bred rettslig standard,
der en rekke momenter kan tas i betraktning.
Terskelen er ment å være høy for å gi allmennheten
tilgang til andre saksopplysninger enn slike
som er regulert i første ledd. For pressen skal
imidlertid terskelen ligge noe lavere, ettersom
mediene har en særskilt kontrolloppgave.

I annet ledd annet punktum er det vist til
forhold det særlig skal legges vekt på ved vurderingen
av om det er ubetenkelig å gi innsyn.
Momentene er ikke uttømmende.

Opplysningenes karakter vil være viktig for
betenkelighetsvurderingen, herunder om de
angår «personlige forhold». Det vil lett være
betenkelig å spre slike opplysninger til enhver.
Samtidig må vurderingen skje i lys av at straffesaker
er offentlige, og at mistenkte og andre i
mange tilfeller må påregne at personlige opplysninger
blir eksponert. Personvernhensyn må
uansett veies mot de øvrige momentene. At det
må tas hensyn til «sakens behandling», er en selvfølge. Dette er et hensyn som har betydelig gjennomslag
også overfor mistenktes omfattende innsynsrett,
jf. særlig unntaket fra retten til innsyn
under etterforskingen i utkastet § 6-4.

Det sentrale momentet som kan tale for å gi
innsyn for enhver, er «allmennhetens behov for
informasjon». Hensynet kan etter omstendighetene
veie tungt og må kunne gis gjennomslag selv
om det gjør seg gjeldende mothensyn av en viss
vekt. Men er mothensynene sterke, vil det ikke
være «ubetenkelig» å gi innsyn.

For spørsmål om innsyn i lyd- og bildeopptak
fra rettsmøter i straffesaker oppstilles det i annet
ledd tredje punktum et krav om samtykke fra domstolene
som supplerer vilkåret om at det skal være
ubetenkelig å gi innsyn, jf. annet ledd annet punktum.

Domstolen skal vurdere spørsmålet om samtykke
etter at påtalemyndigheten har tatt stilling
til begjæringen om innsyn, se utkastet § 6-9. Det
skal foretas en konkret vurdering for hver enkelt
begjæring om innsyn.

Om det skal gis samtykke, beror på et bredt
skjønn. Bestemmelsen forutsetter at også domstolen
tar utgangspunkt i vilkåret for innsyn etter
annet ledd første punktum, fra domstolens
ståsted. Lovens forutsetning er at vurderingen
kan falle annerledes ut hos domstolen enn hos
påtalemyndigheten, blant annet fordi domstolen
er nærmest å vurdere begrensninger i offentligheten
i tråd med bestemmelsene i domstolloven
kapittel 7. Kravet til «samtykke» forutsetter dessuten
at også andre forhold enn de som direkte
taler mot offentlighet kan tas i betraktning. Blant
annet kan domstolen nekte samtykke dersom
den ikke har kapasitet til å håndtere innsynsbegjæringen.
Det vil være praktisk dersom det er
klart at det ikke er aktuelt å gi innsyn i deler av
opptakene, og det vil kreve omfattende redigeringsarbeid
å unnta disse delene. Samlet er
terskelen for innsyn i lyd- og bildeopptak ment å
være høy, også i situasjoner der opptaket
tidligere har vært avspilt offentlig, for eksempel
under en ankeforhandling.

Videre følger det av annet ledd tredje punktum
at tilgangen til lyd- og bildeopptak som den klare
hovedregel skal gis i domstolens lokaler. Kravet
er satt for å minimere faren for misbruk av opplysningene,
herunder for å beskytte mot spredning
av sensitive opplysninger, men også for å
begrense belastningen det i alminnelighet vil
være for en som har forklart seg for retten, å vite
at enhver kan vende tilbake til vedkommendes
forklaring. Kun unntaksvis skal opplysningene
leveres ut, og da først og fremst til pressen i tilfeller hvor allmennhetens behov for informasjonen
er stort, eller særlige praktiske forhold
tilsier at opplysningene bør kunne gjennomgås
utenfor domstolene, for eksempel i et forskningsprosjekt.
Kongen kan gi nærmere bestemmelser
om innsyn i lyd- og bildeopptak i forskrift, se
utkastet § 6-12.

Se for øvrig flere utdrag fra «NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov» på efn.no 04.11.2016.

Se også saken på regjeringen.no.