Høring - forslag til ny åndsverklov

17/03/2016 Kulturdepartementet sender med dette et forslag til ny åndsverklov på høring. Forslaget skal erstatte gjeldende åndsverklov (lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v.).

Status: På høring

Høringsfrist: 08.08.2016

 

  • Høringsbrev

    Vår ref.: 16/1857

    Forslaget til ny åndsverklov inneholder endringer både når det gjelder reglenes innhold, samt språk og struktur. Hovedreglene og prinsippene som gjeldende lovgivning er bygget på, vil imidlertid videreføres. Innspillene i forbindelse med departementets seminar om ny åndsverklov i juni 2015 har vært viktige bidrag i arbeidet med lovforslaget. Forslaget til ny lov tar sikte på å klargjøre og forenkle reglene for bruk av åndsverk, basert på at det skal være en rimelig balanse mellom rettighetshavernes og brukernes interesser.

    Vi ber høringsinstansene vurdere om høringsnotatet bør forelegges underliggende organer eller andre som ikke er oppført på adressatlisten. Høringen er åpen også for andre enn dem som står på høringslisten.

    Høringsfristen er 8. august 2016.

    Benytt den digitale løsningen for å avgi høringsuttalelse ved å klikke på "Send inn høringssvar". Høringsuttalelser er offentlige etter offentlighetsloven og vil bli publisert på våre nettsider.

    Med hilsen

    Bengt O. Hermansen (e.f.)
    avdelingsdirektør

    Constance Ursin
    underdirektør

Høringsnotatet er på 410 sider. Her er et lite utdrag:

5.3.4.1 Særlig om unntaket for datamaskinprogrammer og databaser
I gjeldende § 11a andre ledd er det som nevnt gjort unntak for datamaskinprogrammer og databaser. Fremstilling av midlertidige eksemplar av slike verkstyper må dermed være unntatt på annet grunnlag, om den ikke skal omfattes av eneretten. Siden digital bruk av åndsverk i stor grad forutsetter fremstilling av midlertidige eksemplar av verket, kan det stilles spørsmål ved hvor hensiktsmessig det er at slik bruk av datamaskinprogrammer og databaser skal reguleres av andre regler enn hva tilfellet er for de øvrige typer av åndsverk.

Unntaket i § 11a andre ledd var ikke med i forslaget til gjennomføring av opphavsrettsdirektivet i åndsverkloven som var på høring i 2003, jf. høringsnotatet s. 17:
"Eneretten til eksemplarfremstilling av datamaskinprogrammer og databaser er regulert gjennom egne direktiver som tidligere er gjennomført i norsk rett. Både edb-direktivet og databasedirektivet stipulerer unntak fra eneretten for visse brukersituasjoner, hvor det f.eks. er nødvendig å fremstille eksemplar i forbindelse med lovlig bruk, jf. artikkel 6.1 i databasedirektivet og artikkel 5.1 i edb-direktivet, jf. også åndsverkloven § 39h. Disse verkstyper berøres i utgangspunktet derfor ikke av opphavsrettsdirektivets avgrensning av eksemplarfremstillingsretten, jf. direktivet artikkel 1. Det betyr bl.a. at gjeldende retts avgrensning mot visse midlertidige eksemplar i utgangspunktet kan beholdes. Departementet ser det imidlertid som både praktisk og rettsteknisk uheldig å operere med ulike regelsett på dette punkt. Ofte vil materiale inneholde forskjellige verkstyper. For verkstyper som inngår i en database, vil midlertidige eksemplar i så fall bare kunne fremstilles innenfor rammen av artikkel 5.1, mens det for databasen som sådan muligvis ville være en noe videre adgang til slik eksemplarfremstilling. Dette vil skape en uoversiktlig situasjon for brukerne, og være lite egnet til å skape forståelse for lovverket på dette punkt. Departementets forslag innebærer derfor at rammen om eksemplarfremstillingsretten, herunder unntaket for de midlertidige eksemplar som foreslått i § 11a, blir den samme for alle verkstyper."

I høringen uttalte Antipiratgruppen følgende, jf. uttalelsen s. 19-20:
"Det registreres at departementet foreslår at unntaket også skal få anvendelse i forhold til datamaskinprogrammer og databaser, jf. Høringsutkastet s. 17. Antipiratgruppen har i utgangspunktet forståelse for departementets ønske om å foreta en lik avgrensning av eksemplarfremstillingsretten i forhold til de ulike verkstyper.
Antipiratgruppen vil imidlertid påpeke at innføring av et unntak som den foreslåtte § 11a i forhold til datamaskinprogrammer og databaser, synes å være i strid med henholdsvis datamaskinprogram- og database-direktivet, jf. også nærværende direktivs artikkel 1 (2) litra a) og e).

Dersom midlertidige eksemplarer som oppstår i forbindelse med kjøring av datamaskinprogrammer og bruk av databaser generelt unntas fra opphavsmannens enerett etter § 2, antas rettighetshavernes primære rettslige grunnlag for lisensiering på bakgrunn av bruk å bortfalle. Det er vel nettopp rettighetshavernes legitime behov for å kunne regulere bruken av slike verk, som er bakgrunnen for datamaskinprogram- og databasedirektivets bestemmelser om at det kun er den rettmessige bruker (den som har lisens) som tillates å fremstille enkelte midlertidig eksemplarer, jf. også åndsverklovens § 39h (1) og (4).
Dersom § 11a gjennomføres slik som foreslått, synes resultatet i praksis å kunne bli en fri rett til bruk av slike verk, noe som i så fall vil kunne undergrave hensynene bak nevnte bestemmelser."

Unntaket for datamaskinprogrammer og databaser ble tatt inn i forslaget i Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) og det ble også vedtatt, jf. proposisjonen s. 18:
"Departementet er etter en fornyet vurdering kommet til at forslaget om å la § 11a også gjelde for datamaskinprogrammer og databaser, ikke videreføres. De nevnte unntaksregler i edb- og databasedirektivet dekker alternativet i § 11a om «lovlig bruk», og dessuten avhjelper gjennomføringen av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven mangel av særskilt avgrensningsbestemmelse for fremstilling av midlertidige eksemplar ved overføring av datamaskinprogrammer og databaser i nettverk. Forslaget samsvarer med det som er foreslått, eller allerede gjennomført, i de øvrige nordiske land."

Konsekvensen av gjeldende regulering er som nevnt at fremstilling av midlertidige kopier ved digital bruk av åndsverk reguleres av forskjellige bestemmelser beroende på om verkene som brukes er datamaskinprogrammer/databaser eller andre typer verk.

Lovlig bruk av datamaskinprogrammer og digitale databaser forutsetter fremstilling av midlertidige eksemplar, noe som altså ikke vil være omfattet av avgrensningen i gjeldende § 11a. Derimot dekker § 39h bruken. Ved overføring i nettverk kan skillet synes mer problematisk, siden det ikke er andre bestemmelser i åndsverkloven enn gjeldende § 11a som unntar fremstillingen av midlertidige eksemplar i slike tilfeller. For eksempel: Ved overføring av ulovlig innhold fra fildelingstjenester kan midlertidig lagring av film og musikk være omfattet av § 11a, mens midlertidig lagring av programvare/databaser ikke er det. Det kan stilles spørsmål ved at internettilbyderne etter åndsverkloven har "større" ansvar ved transmisjon av programvare/ databaser enn andre verk. Situasjonen avhjelpes riktignok ved at ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven gjelder for alle verkstyper, men etter åndsverkloven har altså internettilbyderne et selvstendig ansvar ved overføring av programvare/databaser.

Etter departementets syn bør ikke opphavsrettsdirektivet artikkel 1 nr. 2 (om at opphavsrettsdirektivet ikke skal påvirke eksisterende regulering i bl.a. dataprogramdirektivet (edb-direktivet) og databasedirektivet) tolkes så strengt at det utelukker at det generelle unntaket for visse midlertidige eksemplar også kan gjelde for datamaskinprogrammer og databaser. En så rigid tolkning skulle i så fall tilsi særregulering av datamaskinprogrammer og databaser også i gjeldende § 2, ikke bare gjeldende § 11a.

Selv om direktivene skulle åpne for å oppheve unntaket, er det en annen sak om det faktisk bør gjøres. Et spørsmål er om en generell anvendelse av gjeldende § 11a første ledd vil medføre fare for at rettighetshaverne til datamaskinprogrammer og digitale databaser fratas sine "primære rettslige grunnlag for lisensiering på bakgrunn av bruk", slik det ble advart mot i høringen. Reelt sett er det et spørsmål om "lovlig bruk" i gjeldende § 11a kan omfatte mer enn "rettmessig bruk" i § 39h12 på en slik måte at det kan medføre uthuling av den regulering som dataprogramdirektivet forutsetter. Mens uttrykket "lovlig bruk" forutsetter hjemmel i lov eller avtale, kan "rettmessig bruk" utøves av "enhver som har rett til å bruke programvaren", jf. Ot.prp. nr. 85 (1997-98). Departementet kan på denne bakgrunn vanskelig se at det skal være fare for slik uthuling.

Etter departementets syn kan unntaket i gjeldende § 11a andre ledd oppheves uten at det oppstår konflikt med direktivforpliktelser og uten fare for at rettighetshaverne til

12 "den som har rett til å bruke"

datamaskinprogrammer og digitale databaser fratas sine primære rettslige grunnlag for lisensiering på bakgrunn av bruk. Hensynet til forenkling og enhetlig ansvar for internettilbydere etter åndsverkloven taler for oppheving, mens hensynet til nordisk rettsenhet taler mot. Forholdet mellom reguleringen som fremgår av gjeldende §§ 11a og 39h kan også sies å tale mot, da det ved oppheving vil bli noe overlapp som kan bidra til forvirring. Imidlertid omhandler paragrafene ulike ting, og gjeldende § 39h tillater mer enn bare fremstilling av midlertidige kopier. På denne bakgrunn foreslår departementet at bestemmelsen om visse midlertidige eksemplar videreføres som ny § 4-2 uten unntaket i gjeldende § 11a andre ledd. Det bes om høringsinstansenes syn på forslaget.

5.3.5 Forslag til bestemmelse
§ 4-2 Visse midlertidige eksemplar (11a)
Når tilfeldig eller forbigående fremstilling av midlertidige eksemplar utgjør en integrert og vesentlig del av en teknisk prosess og har som eneste formål å muliggjøre:
a) lovlig bruk av et verk, eller
b) en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter,
omfattes slik eksemplarfremstilling ikke av eneretten etter § 2-2, med mindre den har selvstendig økonomisk betydning.

5.4 Eksemplarfremstilling til privat bruk
Den enkeltes adgang til å fremstille eksemplar av åndsverk til privat bruk utgjør en helt sentral avgrensning av eneretten. Adgangen til slik kopiering følger naturlig av prinsippet om at opphavsrettslig regulering skal avgrenses mot handlinger som skjer innenfor det private området (jf. tilsvarende avgrensning i § 2 mot fremføring innenfor det private området).

Prinsippet er riktignok satt på prøve av den teknologiske utviklingen som har funnet sted siden vedtakelsen av loven. Den praktiske mulighet for å fremstille kopier i 1961 var svært begrenset sammenlignet med dagens situasjon, hvor en raskt, enkelt og billig kan fremstille digitale kopier uten kvalitetstap. I lys av denne utviklingen har bl.a. en vurdering opp mot tretrinnstesten medført innskrenkninger i bestemmelsen om kopiering til privat bruk, og med årene har den blitt relativt kompleks og omfangsrik.

Selv om privatbrukskopieringen på denne bakgrunn må sies å stå i et sterkere spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser i dag enn i 1961, er det etter departementets oppfatning fremdeles grunnlag for en slik avgrensning av eneretten. Kanskje er det også slik at dette spenningsforholdet var sterkere for noen år siden enn det er i dag, i alle fall for noen verkstyper. For eksempel ble for få år siden det meste av musikkutgivelser solgt som fysiske produkter i form av CD-plater. Disse var velegnede som grunnlag for privatkopiering, og graden av slik kopiering kunne påvirke verdien av platesalget. I dag skjer størstedelen av salget elektronisk, bl.a. gjennom abonnementsbaserte strømmetjenester, hvor kopieringsadgangen er regulert i abonnementsavtalen og ved bruk av tekniske beskyttelsessystemer.

5.4.1 Gjeldende rett
Adgangen til å kopiere åndsverk til privat bruk ble lovfestet allerede i forløperen til gjeldende lov, i åndsverkloven av 1930. Også før dette var det adgang til slik kopiering etter ulovfestede prinsipper. På denne tiden ble ikke kopiering til privat bruk ansett som noe trussel mot rettighetshavers interesser, men derimot som en selvsagt borgerrettighet på privatlivets område. Ved lovfestingen i 1961 og senere lovendringer blir spørsmålet mer og mer kontroversielt, og paragrafen har stadig blitt endret og presisert.

5.4.1.1 Hovedregelen
I 1961 ble hovedregelen om kopiering til privat bruk vedtatt med samme ordlyd som gjelder i dag, jf. gjeldende § 12 første ledd:

"Når det ikke skjer i ervervsøyemed, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Slike eksemplar må ikke utnyttes i annet øyemed."
Ordlyden ble knyttet nært til 1930-lovens uttrykk, slik at det kunne bygges videre på den allerede eksisterende praksis. Når det gjelder skillet mellom hva som er offentlig og hva som er privat, er altså prinsippene som fremgår av den såkalte Bedriftsmusikkdommen (Rt. 1953 s. 633), fremdeles relevante. Det samme gjelder Ragnar Knophs bok Åndsretten fra 1936.

Om privat bruk sier Knoph (s. 89) at hvis "gjengivelsen av et åndsverk skal ha privat karakter, må den skje innenfor den forholdsvis snevre krets som familie-, vennskaps- eller omgangsbånd skaper. Det som faller utenfor denne krets er efter lovens mening skjedd offentlig, enten alle og enhver har hatt adgang til gjengivelsen, eller en begrenset forsamling som ikke er valgt ut med private og personlige forhold for øie".

Ved 1961-loven ble det innført uttrykkelige krav om at det bare er "offentliggjorte" verk som kan kopieres, og at det bare kan fremstilles "enkelte" eksemplar. Begrunnelsen for det første var at beskyttelsen av verk som ikke er offentliggjort, må være absolutt. Om det andre kravet uttales det i Ot.prp. nr. 26 (1959-60) s. 32:

"Retten til fri fremstilling av eksemplar til privat bruk vil bare gjelde fremstilling av enkelte eksemplar. […] Dette vilkår innebærer en meget viktig begrensning av retten etter § 11, første ledd. Også i denne forbindelse kan oppstå enkelte fortolkningsvanskeligheter, f.eks. hvor mange eksemplar det i et konkret tilfelle skal til for at fremstillingsretten går lenger enn loven gir tillatelse til. Spørsmålet må selvfølgelig besvares forskjellig, f.eks. når det gjelder kopiering av et maleri på den ene side og mangfoldiggjøring av en kjent visetekst til et sluttet selskap på den annen side. Sedvane og praksis vil imidlertid også her være avgjørende."

Bestemmelsen gir adgang til eksemplarfremstilling og "bruk", dvs. en begrenset adgang til spredning og annen tilgjengeliggjøring innenfor en persons familie- og vennekrets, samt andre, lukkede kretser der det er personlige tilknytningspunkter mellom deltakerne. Forutsetningen er at bruken er "privat", at kopieringen ikke skjer i "ervervsøyemed" og at eksemplarene ikke utnyttes "i annet øyemed". Privat bruk omfatter mer enn personlig bruk, og det kan med hjemmel i bestemmelsen også fremstilles eksemplar til bruk for personer innen den nærmeste familie- og omgangskrets og i andre tilfeller hvor det eksisterer den nødvendige personlige tilknytning.

I tillegg omfatter begrepet "privat bruk" også en adgang til såkalt "personlig yrkesmessig bruk" – altså en begrenset adgang til å fremstille enkelte kopier av et verk til sin personlige bruk i yrkessammenheng, jf. Innst. O. XI (1960-61) s. 18:

"Forbudet mot kopiering i ervervsøyemed omfatter selvfølgelig ikke enhver kopiering som har et ervervsmessig anstrøk. Som nevnt i proposisjonen13 må det være tillatt for en yrkesmusiker å skrive av et notehefte for å bruke avskriften til øving, selv om øvingen er en forberedelse til en offentlig konsert, så lenge han ikke bruker avskriften ved den offentlige konsert. Likedan må man selvsagt tillate f.eks. en sakfører eller en lege å gjøre utdrag av faglitteraturen til yrkesmessig bruk. Derimot er komitéen av den oppfatning at retten efter § 11 ikke kan dekke Kringkastingens eller et teaters utskrivning av rollehefter som distribueres blant skuespillerne som innstuderer stykket og blant kritikerne. Her er man utenfor rammen av den tillatte bruk efter § 11. […]"

Adgangen til personlig yrkesmessig bruk ble i 2005 vurdert opp mot kravene i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), jf. Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 38-39:
"I høringsutkastet la departementet til grunn at direktivet artikkel 5.2 (b) medfører en viss innstramning i adgangen til eksemplarfremstilling til personlig yrkesmessig bruk. […] Departementet legger til grunn at adgangen til eksemplarfremstilling til personlig yrkesmessig bruk etter dette som utgangspunkt vil være den samme for selvstendige yrkesutøvere og ansatte. […]"

Som hovedregel kan det benyttes såkalt fremmed hjelp ved kopieringen. Med fremmed hjelp menes at "den som lar eksemplaret fremstille får hjelp til selve eksemplarfremstillingen av noen som befinner seg utenfor vedkommendes familie- eller vennekrets", jf. Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 110.
Om fremmed hjelp ble det ved vedtakelsen av loven, jf. Innst. O. XI (1960-61) s. 18, uttalt:

"[A]t det prinsipielt må være uten betydning om man utfører arbeidet med avskrivning selv, eller om man får hjelp av […] en utenforstående som utfører slikt arbeid rent yrkesmessig. […] Den egentlige avskriver har jo her et klart ervervsøyemed, men forholdet må sees slik at det er bestilleren som er eftergjører i lovens forstand, og det må derfor være hans forhold som er avgjørende. […]"

Komiteen presiserer så at bestemmelsen om kopiering til privat bruk, herunder adgangen til å benytte fremmed hjelp, må "tolkes under hensyn til dens lovgivningsmessige begrunnelse, og den rekker ikke så langt som til å tillate en kopieringsvirksomhet som kommer til å virke som regulær økonomisk konkurranse med opphavsmennene".

Ved utvidelsen av forbudet mot bruk av fremmed hjelp i 1995, uttalte departementet i Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 49:
"[Det] må anses som bruk av fremmed hjelp når den som lar eksemplarfremstillingen utføre selv betjener kopieringsutstyr som er stilt til rådighet av en fremmed, dvs. av noen som befinner seg utenfor hans familie- eller

13 Ot.prp. nr. 26 (1959-60) s. 32

vennekrets. Det skal likevel ikke regnes som bruk av fremmed hjelp at en person betjener kopieringsutstyr som stilles gratis til rådighet av hans arbeidsgiver. Departementets standpunkt her er i samsvar med hva som, dels på grunnlag av Opphavsrettsutvalgets innstilling NOU 1983:35, antas å være gjeldende norsk rett. […] Et absolutt forbud mot bruk av fremmed hjelp ville utelukke personer som ikke innenfor sin private krets eller hos arbeidsgiver har tilgang til kopieringsutstyr, fra til sin private bruk å kunne få fremstilt eksemplar av bestemte verkskategorier, her musikkverk og filmverk. En slik regel ville særlig ramme ressurssvake personer. […]"

Om "annet øyemed" (jf. første ledd andre punktum) uttales i Innst. O. XI (1960-61) s. 18-19 følgende:
"I forbudet mot at eksemplar fremstilt med hjemmel i § 11 utnyttes i annet øyemed, ligger at de ikke på noe tidspunkt må bringes ut av det private område før det åndsverk som er kopiert er falt i det fri. Privat bruk betyr riktignok ikke personlig bruk, det er ikke ulovlig å overlate kopiene til en personlig venn eller til et familiemedlem. Og om det da ytes en rimelig betaling for dem, må være uten betydning, så lenge omstendighetene ikke var slik at det kunne tales om ervervsøyemed da de ble laget. Et vanlig salg kan man imidlertid ikke foreta. Kopiene kan gå i arv og de kan gis bort innen familien eller den nærmeste omgangskrets, men de kan ikke spres utenfor denne snevre krets av slekt, familie og venner. Salg på det åpne marked, f.eks. til et antikvariat, offentlig utstilling osv. er ikke tillatt, hverken for eftergjøreren selv eller for senere eiere av kopien. Selv ikke et konkursbo eller et insolvent dødsbo har rett til å bringe slike kopier ut av det private område, så lenge det åndsverk som er kopiert fremdeles er vernet."

5.4.1.2 Unntak: totalforbudene
Fra hovedregelen i første ledd gjøres i andre ledd følgende unntak:
For det første kan ikke bygningskunst ettergjøres ved oppføring av byggverk. Denne regelen fantes også i 1930-loven, og ble altså videreført i 1961, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959-60), hvor det på s. 34 presiseres:
"[Det er bare] byggverk dette unntak omfatter. Er det bare en utvidelse det er tale om, et tilbygg til en allerede eksisterende bygning, blir rettstilstanden etter utkastet den samme som etter gjeldende lov. Man har ikke da å gjøre med et byggverk i lovens forstand, og det vil etter departementets mening fortsatt være fri adgang til å ettergjøre arkitekturen i den gamle bygning når denne utvides."

Videre kan det ikke fremstilles maskinlesbare eksemplar av et datamaskinprogram, ei heller av en database i maskinlesbar form.14 Disse unntakene kom inn i loven ved gjennomføring av EUs direktiver om dataprogrammer (91/250/EØF) og databaser (96/9/EF), med virkning fra henholdsvis 1994 og 1999.

Heller ikke kan det fremstilles eksemplar av kunstverk ved bruk av tekniske fremgangsmåter som gir en rent mekanisk reproduksjon av kunstverket når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar. Unntaket kom inn i loven i 1995 etter forslag i NOU 1983:15. Dette begrunnes i Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 43:

14 For bruk av datamaskinprogram og databaser er det gitt særregler i gjeldende §§ 39h og 39i.

"Begrunnelsen ligger i hovedtrekk i at det ikke kan ses å foreligge noe legitimt behov for å kunne fremstille eksemplar av en annens kunstverk ved tekniske fremgangsmåter som nevnt. Samtidig vil slik eksemplarfremstilling kunne medføre stor skade for opphavsmannens interesser og vil innebære en meget nærgående utnyttelse av hans verk."

I 2005 ble det også presisert i loven at det heller ikke er tillatt å ta kopier til privat bruk dersom kilden som benyttes for kopieringen er ulovlig (dette omtales gjerne som et krav om lovlig kopieringsgrunnlag), jf. gjeldende § 12 fjerde ledd. En kan på denne bakgrunn ikke fremstille eksemplar til privat bruk på grunnlag av en gjengivelse av verket som har skjedd i strid med eneretten i § 2. Om et verk er gjort tilgjengelig for allmennheten uten rettighetshavers samtykke, for eksempel i et fildelingsnettverk, kan en altså ikke med hjemmel i § 12 laste ned eksemplar av verket. Samme begrensning gjelder når et teknisk beskyttelsessystem er omgått i strid med åndsverklovens bestemmelser; heller ikke slike eksemplar kan tjene som lovlig kilde for kopieringen.

I enkelte tilfeller kan det være vanskelig å vurdere hvorvidt et kopieringsgrunnlag er lovlig eller ikke. Det ble derfor innført en særregel i § 54 andre ledd om at det bare er den forsettlige overtredelse av åndsverkloven § 12 fjerde ledd som kan være straffbar/erstatningsbetingende, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 33:
"Hensikten med bestemmelsen [§ 12 fjerde ledd] er å avklare rettstilstanden og dessuten legge bedre til rette for rettslig forfølgning av brukere som kopierer i utstrakt grad og medvirkere som på ulikt vis bidrar til den omfattende ulovlige distribusjon av innhold som særlig skjer over nettverk. Ved et krav om forsett vil bestemmelsen nettopp ramme de som er klar over at de laster ned materiale fra kilder som ikke innhenter samtykke fra rettighetshaverne for sine aktiviteter."

5.4.1.3 Unntak: fremmed hjelp
I tillegg til disse absolutte forbudene, avskjæres i gjeldende § 12 tredje ledd adgangen til å benytte fremmed hjelp ved kopiering i følgende tilfeller:

For det første kan det ikke benyttes fremmed hjelp for å fremstille kopier av musikkverk og filmverk, jf. bokstav a og b. Når det gjelder kopiering av musikkverk, ble et forbud mot bruk av fremmed hjelp som medvirker i ervervsøyemed lovfestet allerede i 1961. Forbudet ble utvidet til å omfatte filmverk i 1995. I 2005 ble forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering av musikkverk og filmverk gjort absolutt, slik at forbudet gjelder uavhengig av om fremmed hjelp ytes i ervervsøyemed eller ikke. Dette gjelder imidlertid ikke for funksjonshemmede: Om noen pga. sin funksjonshemning har behov for fremmed hjelp for å få fremstilt kopier av musikkverk eller filmverk, kan de benytte seg av dette såfremt medhjelperen ikke medvirker i ervervsøyemed.

Det kan etter gjeldende § 12 tredje ledd bokstav c heller ikke benyttes fremmed hjelp ved fremstilling av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri. Den samme begrensning gjelder etter bokstav d ved kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk.

Unntaket i bokstav c begrunnes i Ot.prp. nr. 26 (1959-60) s. 32 på følgende måte:

"[N]år det gjelder slike kunstverk, er det knyttet meget store interesser til de enkelte eksemplar av verket. [Kunstverkene] må kunne gjengis f.eks. i øvelses- eller studieøyemed eller som "hobby" når det skjer privat og gjengivelsen ikke utnyttes på annen måte. Men gjengivelsen mister sin private karakter når den skjer ved at man bestiller kopien hos andre. Den kan da lett komme til å skade opphavsmannen økonomisk. Fremstillingen av flere eksemplar kan forringe verdien av de først utførte og kan dessuten hindre opphavsmannens egen interesse for å mangfoldiggjøre verket."

For andre kunstverk gjelder forbudet etter d) mot bruk av fremmed hjelp bare ved "kunstnerisk gjengivelse" av verket. Dette begrunnes i proposisjonen s. 32 med at gjengivelse ved mekaniske hjelpemidler er mindre praktisk for andre kunstverk enn de nevnte:
"Her vil derfor en gjengivelse ved fremmed hjelp til privat bruk kunne tillates når det ikke dreier seg om en kunstnerisk gjengivelse. Et maleri kan derfor ikke bestilles kopiert hos en annen som oljemaleri, litografi eller liknende, mens derimot gjengivelse ved fotografering av verket til privat bruk blir tillatt. […]"

[...]

5.4.2 Innspill
Noen aktører berører i sine innspill adgangen til kopiering til privat bruk.
Forleggerforeningen påpeker at bestemmelsen om kopiering til privat bruk ble skrevet i en tid hvor kopiering av verk foregikk ved fotokopiering, og mener at det på grunn av ny teknologi er nødvendig å balansere bestemmelsen på nytt. Forleggerforeningen ber om at regelen presiseres slik at eneretten ikke uthules og at bestemmelsen ikke havner i motstrid med tretrinnstesten.

Kopinor mener at virkeområdene til § 2 om offentlig fremføring og § 12 om eksemplarfremstilling til privat bruk bør koordineres bedre. Adgangen til privat kopiering etter § 12 bør ikke omfatte fremstilling av eksemplar til utdanningsformål og til såkalt "personlig yrkesmessig bruk". Kopinor mener også at fremstilling av eksemplar til bruk for funksjonshemmede bør være uttømmende regulert i § 17.

Forbrukerrådet viser på sin side til at forbrukeres rett til å kopiere til privat bruk bør klargjøres og styrkes.

Det har også kommet innspill som gjelder kompensasjonsordningen for privatbrukskopiering:

Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFF) ber i sitt innspill om at kompensasjonsordningen utvides til også å omfatte tekst. Etter NFFs syn har ny teknologi medført at også faglitterær tekst er meget sårbar for privatkopiering. NFF vedlegger en rapport som forsøker å kartlegge omfanget av privatpersoners kopiering av fagtekster. (NFF støtter for øvrig innspillene fra Kopinor, Norwaco og Kunstnernettverket.)

BONO mener at det i dag skjer en betydelig kopiering av visuelle verk til privat bruk som ikke fanges opp av den eksisterende kompensasjonsordningen. Etter BONOs oppfatning ligger forholdene til rette for individuell fordeling for privatkopiering av visuelle verk. Departementet bes foreta en ny vurdering av spørsmålet.

Også Kopinor ber om at departementet ser på kompensasjonsordningen for kopiering til privat bruk:
"Teknologien har vesentlig endret både omfanget av kopiering til privat bruk og måten det kopieres på. Kopiering til privat bruk av tekst og bildemateriale skjer i dag i stort omfang. Kompensasjonsordningen som ble innført i 2005 for å sikre kompatibilitet til EU-direktivet om opphavsrett, tilgodeser i all hovedsak ikke rettighetshaverne til slikt materiale. Samtidig er Kopinors lisensieringsmuligheter begrenset som følge av denne låneregelen. Vi finner dette urimelig og ber departementet se disse forholdene i sammenheng i den forestående revisjonen."

5.4.3 Departementets vurdering
Departementet foreslår at bestemmelsen om kopiering til privat bruk videreføres med visse endringer.

5.4.3.1 Generelt
Som nevnt ovenfor har spenningsforholdet mellom kopiering til privat bruk og rettighetshavernes økonomiske interesser økt i takt med den teknologiske utvikling. Mens bestemmelsen forble uendret i perioden 1961-1990, ble det fra 1990-2005 foretatt fem endringer. Noen av endringene fulgte direkte av EØS-forpliktelser, andre hadde egne begrunnelser (først og fremst teknologisk utvikling og hensynet til rettighetshavernes interesser, jf. tretrinnstesten). Felles for dem alle er at de har strammet inn adgangen til kopiering til privat bruk. Bestemmelsens omfang har økt betraktelig fra vedtakelsen og frem til gjeldende ordlyd.

Det kan ikke være tvil om at bestemmelsen om kopiering til privat bruk står i et reelt spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser. Samtidig kan det heller ikke være tvil om at det i den digitale tid er den ulovlige kopieringen som har utgjort den største trusselen mot rettighetshavernes interesser, ikke den lovlige kopieringen som skjer til privat bruk. Det kan også hevdes at privatbrukskopieringen på sentrale områder nå står i et mindre sterkt spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser enn ved forrige større revisjon av åndsverkloven i 2005.

Som nevnt innledningsvis i dette kapitlet, er det etter departementets oppfatning fremdeles grunnlag for en adgang til kopiering til privat bruk. Blant annet er hensynet til privatlivets fred og hjemmets ukrenkelighet fortsatt relevant som begrunnelse for en slik adgang. Til dette kommer at det verken er ønskelig eller praktisk å håndheve opphavsretten innenfor privatsfæren. I forlengelsen av dette tilsier hensynet til den alminnelige respekt for lovverket en slik avgrensning. Videre er det i nyere juridisk teori anført at også forbrukerinteresser, hensynet til ytringsfrihet og hensynet til størst mulig produksjon av åndsverk i samfunnet, kan tjene som begrunnelser for en fortsatt adgang til kopiering til privat bruk i en digital kontekst.

Departementet vil imidlertid foreslå visse strukturelle endringer i bestemmelsen i den hensikt å gjøre den enklere tilgjengelig og mindre omfangsrik. Av samme grunner foreslås også enkelte materielle endringer på avgrensede områder. Etter departementets oppfatning vil ikke endringsforslagene få nevneverdig praktisk betydning, og derved reelt sett heller ikke utvide adgangen i særlig grad – forslagene vil derimot bidra til forenkling av bestemmelsen.

I tillegg foreslås at presiseringen som fremgår av gjeldende § 54 andre ledd – om at overtredelse av forbudet mot kopiering fra ulovlig kilde bare kan sanksjoneres dersom overtredelsen er forsettlig – inntas som nytt siste ledd i bestemmelsen. Det foreslås også at kompetansen til å gi nærmere regler i forskrift legges til departementet.

5.4.3.2 Hovedregelen
Departementet foreslår at hovedregelen i gjeldende § 12 første ledd videreføres uten særlige realitetsendringer, men slik at kravet om lovlig kopieringsgrunnlag innarbeides i hovedregelen. Bakgrunnen for dette er at mens de øvrige avgrensninger i kopieringsadgangen gjelder spesifikke verkstyper eller kopieringsmetoder, er kravet om lovlig kopieringsgrunnlag generelt og en forutsetning for at bestemmelsen i det hele tatt kommer til anvendelse.

Når det ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av en ulovlig gjengivelse av verket, kan etter forslaget enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Det er meningen at formuleringen "ulovlig gjengivelse" skal dekke gjeldende § 12 fjerde ledd, dvs. at det med hjemmel i bestemmelsen ikke kan fremstilles eksemplar på grunnlag av en gjengivelse av verket i strid med eneretten eller på grunnlag av en omgåelse av et teknisk beskyttelsessystem i strid med gjeldende § 53a. Som det fremgår av punkt 8, vil gjeldende kapittel 6a bli vurdert samordnet med enkelte bestemmelser i straffeloven i en egen prosess. Det antas at den foreslåtte formulering i alle tilfeller vil være dekkende, eventuelt supplert med henvisning til de aktuelle paragrafer. Gjeldende presisering om at kopiering fra ulovlig kilde bare kan sanksjoneres med straff og erstatning ved forsettlig overtredelse, foreslås videreført i den nye loven.

Eksemplar som fremstilles med hjemmel i bestemmelsen må, som etter gjeldende rett, ikke brukes til annet enn privat bruk. Som etter gjeldende rett, vil bestemmelsen etter forslaget gi adgang til eksemplarfremstilling og "bruk", dvs. en begrenset adgang til spredning og annen tilgjengeliggjøring innenfor en persons familie- og vennekrets, samt andre, lukkede kretser der det er personlige tilknytningspunkter mellom deltakerne. Privat bruk omfatter mer enn personlig bruk, og det kan med hjemmel i bestemmelsen også fremstilles eksemplar til bruk for personer innen den nærmeste familie- og omgangskrets og i andre tilfeller hvor det eksisterer den nødvendige personlige tilknytning.

I sine skriftlige innspill tar Kopinor og Forleggerforeningen til orde for en viss innstramming i adgangen til kopiering til privat bruk, mens Forbrukerrådet anbefaler at adgangen styrkes og klargjøres.

Kopinor mener bl.a. at bestemmelsen ikke bør gi rett til fremstilling av eksemplar til såkalt "personlig yrkesmessig bruk", dvs. en begrenset adgang til å fremstille enkelte kopier av et verk til sin personlige bruk i yrkessammenheng. Etter gjeldende rett utelukker ikke forbudet mot kopiering i ervervsøyemed enhver kopiering som har et ervervsmessig anstrøk, og i en viss utstrekning kan det fremstilles eksemplar til slik personlig yrkesmessig bruk. Departementet mener at gjeldende rett her bør videreføres, og at kopieringsadgangen ikke bør innskrenkes på dette punkt. Det kan imidlertid reises spørsmål ved hvilke kriterier som er best egnet til å avgjøre om kopieringen i det enkelte tilfellet vil være dekket av bestemmelsen eller ikke. Vederlagsnemnda uttaler om dette følgende i vedtak 11. april 2007 i sak mellom Kopinor og kommuner:

"I ”etterfølgende” lovforarbeider er det for ansattes kopiering fremhevet at kopieringen bare faller inn under § 12 i den utstrekning den enkelte ansatte selv tar initiativet til kopieringen (NOU 1983: 35 s. 28, Ot. prp. nr. 15 (1994–95) s. 39). Et slikt kriterium løser få problemer, idet det hovedsakelig bare skaper et nytt: Hva menes med ”å ta initiativet til” kopieringen? Et mer brukbart utgangspunkt gir det nok å stille spørsmål om kopieringen er nødvendig for at de ansatte skal kunne utføre sine arbeidsoppgaver på en forsvarlig måte (jf. NOU 1983:35 s. 28). Om den er det, må kopieringen sies å skje på arbeidsgiverens initiativ i egentlig forstand – et normalt arbeidsforhold forutsetter jo forsvarlig utføring av arbeidsoppgaver. Slik kopiering er ikke privat bruk og faller således utenfor § 12."

Departementet slutter seg til at ovenstående nok er et mer brukbart utgangspunkt for vurderingen, og ber om høringsinstansenes syn på dette.

Kopinor foreslår videre at gjeldende regel bør endres slik at eksemplarfremstilling for utdanningsformål ikke omfattes. Dette gjelder ifølge Kopinor under enhver omstendighet for eksemplarfremstilling som kunne ha vært klarert på en enkel måte gjennom avtale med rettighetshaverne. Kopinor anbefaler her at departementet også ser på bestemmelsen i § 17 om eksemplarfremstilling til bruk for funksjonshemmede. Kopinors oppfatning er at fremstilling av eksemplar bestemt til bruk for funksjonshemmede bør være uttømmende regulert i § 17.

Det er departementets oppfatning at vurderingen av om bruken er privat må skje uavhengig av om bruken dekkes av en annen hjemmel eller ikke. Det samme vil etter departementets syn gjelde om det på området finnes mulighet for klarering ved avtalelisens – muligheten for slik klarering kan ikke ha betydning for om en er innenfor eller utenfor det private området: er en innenfor, er en innenfor – også på området for avtalelisens. Dette kan muligens stå i en viss kontrast til tidligere uttalelser i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 36 flg., men etter departementets syn følger standpunktet av en konsekvent holdning til hva som er å anse som det private området. En eventuell avtale om avtalelisens bør på denne bakgrunn ikke begrense adgangen til å kopiere til privat yrkesmessig bruk innenfor bestemmelsens ramme. Vurderingen av om bruken er privat bør skje etter kriteriene i bestemmelsen om kopiering til privat bruk, og hvorvidt den ansattes arbeidsgiver har inngått avtalelisensavtale vil etter departementets syn ikke være et relevant moment ved denne vurderingen.

Ved endring av åndsverkloven i 1995 ble det vurdert om en skulle innføre mer generelle begrensninger i adgangen til å kopiere til privat bruk, noe som ble avvist av departementet. Det samme ble et forslag om å benytte mer konkrete og mindre skjønnsbestemte vilkår i § 12. I Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 42 uttales det:

”Departementet har forståelse for at bestemmelsen kan fremstå som vanskelig å fortolke. Den kommer imidlertid til anvendelse på et meget vidt spekter av verkskategorier, eksemplartyper, fremstillingsmåter og former for bruk innenfor den private sfære. Ved tolkningen skal det foretas en avveining av brukerens behov og rimeligheten av den aktuelle eksemplarfremstilling mot opphavsmannens interesser i å utnytte verket på sedvanlig måte. Eksemplarfremstilling av den aktuelle art skal ikke urimelig begrense opphavsmannens mulighet for økonomisk utnyttelse av sitt verk. Til illustrasjon kan nevnes at etter gjeldende rett aksepteres at man for bruk i et bryllup hvor familie- og vennekretsen samles, kopierer hele sangtekster for utdeling til gjestene, mens fremstilling av én enkelt kopi av en hel bok for bruk i studieøyemed vanligvis vil ligge utenfor bestemmelsens område. I det siste tilfellet vil vurderingen kunne være en helt annen dersom det er tale om å lage en forstørrelse av en bok for at et svaksynt barn skal kunne lese teksten. Denne variasjonsbredde kan det vanskelig tas hensyn til på annen måte enn ved nettopp skjønnsmessige kriterier, som gir rom for en konkret vurdering av det enkelte kopieringstilfelle. En skjønnsmessig avgrensning av bestemmelsen medfører også at det er enklere å tilpasse tolkningen av bestemmelsen til den teknologiske utvikling."

Synspunktet om at en hel bok normalt ikke kan kopieres med hjemmel i bestemmelsen, følger ikke naturlig av formuleringen "enkelte eksemplar", som synes å indikere at det i alle fall kan fremstilles ett eksemplar. I Sverige ble det i 2005 innført en særregel for bøker: "Såvitt gäller litterära verk i skriftlig form får exemplarframställningen dock endast avse begränsade delar av verk eller sådana verk av begränsat omfång." Departementet har vurdert om tilsvarende endring bør gjøres i Norge, men har kommet til at det trolig ikke er grunn til det. Ved elektronisk formidling antas kopieringsadgangen i stor grad å følge av avtalevilkår og bruk av tekniske beskyttelsessystemer, og hva fysiske bøker angår kan det stilles spørsmål ved om kopiering av en hel bok ved hjelp av fotokopiering / skanning vil være såpass tungvint at det neppe gir grunn for en særskilt regulering av denne verkstypen. Til dette kommer målsetningen for revisjonen om forenkling av loven samt at ingen av rettighetshaverne på området i sine innspill har tatt til orde for slik innstramming av bestemmelsens ordlyd.

Departementet har også vurdert om bestemmelsen om kopiering til privat bruk bør gjøres ufravikelig, slik at den ikke skal kunne fravikes ved avtale. Bakgrunnen for dette er at det for noen år siden ble hevdet at det kunne være behov for et slikt grep for å sikre en reell adgang til privatbrukskopiering i en digital tid. Ved innføringen av vern for tekniske beskyttelsessystemer i åndsverkloven i 2005, varslet også departementet at det skulle følge med på utviklingen og hvorvidt bruken av slike systemer ville være til hinder for kopiering til privat bruk. Så vidt departementet kan se, har bruken av slike systemer og overgangen til elektronisk distribusjon ikke hindret adgangen til privatkopiering. Snarere tvert imot oppfatter departementet at spenningsforholdet mellom slik kopiering og rettighetshavernes økonomiske interesser er mindre i dag enn i 2005. På denne bakgrunn ser ikke departementet grunn til å foreslå at bestemmelsen gjøres ufravikelig.

I forlengelsen av dette kan departementet heller ikke se at det er behov for å balansere bestemmelsen om kopiering til privat bruk på nytt, slik det tas til orde for i innspillet fra Forleggerforeningen.
For øvrig foreslås hovedregelen om kopiering til privat bruk videreført i samsvar med gjeldende rett, og det vises til gjennomgangen av denne ovenfor.

5.4.3.3 Unntak: totalforbudene
Departementet foreslår at totalforbudene i gjeldende § 12 andre ledd videreføres uten endringer.

Dette innebærer for det første at bygningskunst ikke kan ettergjøres ved oppføring av byggverk. Videre kan det ikke fremstilles maskinlesbare eksemplar av et datamaskinprogram, ei heller av en database i maskinlesbar form.15 Heller ikke kan det fremstilles eksemplar av kunstverk ved bruk av tekniske fremgangsmåter som gir en rent mekanisk reproduksjon av kunstverket når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar.

Det vises til gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor. Når det gjelder forbudet mot teknisk kopiering av kunstverk når det fremstilte eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar, vises det også til vurderingen nedenfor i avsnittet "mer om fremmed hjelp".

5.4.3.4 Unntak: fremmed hjelp
Etter gjeldende rett er det ved kopiering til privat bruk anledning til å la seg bistå av noen utenfor familie- og vennekretsen, både ved selve kopieringen og ved at kopieringsutstyr stilles til rådighet (fremmed hjelp).

15 For bruk av datamaskinprogram og databaser er det gitt særregler i gjeldende §§ 39h og 39i.

Etter gjeldende § 12 tredje ledd er det imidlertid forbudt å benytte fremmed hjelp ved kopiering av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, samt ved kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk.

Det samme gjelder ved kopiering av musikkverk og filmverk, likevel slik at funksjonshemmede kan benytte fremmed hjelp som ikke medvirker i ervervsøyemed når dette er nødvendig på grunn av funksjonshemningen.

En hovedbegrunnelse for begge sett av forbud er at en adgang til å benytte fremmed hjelp ved kopiering i disse tilfeller kan komme i konkurranse med opphaverens egen bruk av verket, og dermed skade opphaverens legitime interesser.

Når det gjelder filmverk og musikkverk, ble utvidelsen av forbudet i 1995 begrunnet med at slike verk er særlig utsatt mht. bruk av fremmed hjelp ved kopieringen. Ved fremmed hjelp som medvirker i ervervsøyemed ville den enkelte i større utstrekning få mulighet til å fremstille eksemplar av en teknisk kvalitet som er på høyde med originaleksemplarets, dessuten ville det lagt forholdene til rette for en mer systematisk kopiering som ikke bør kunne skje innenfor rammen av § 12.

Etter departementets syn treffer begrunnelsen godt for den første kategorien, dvs. ulike typer av kunstverk, da en "vellykket" kopiering i disse tilfeller ofte vil forutsette bruk av fremmed hjelp, og da en "vellykket" kopiering kan komme i konkurranse med den normale bruken av verket.

Annerledes stiller det seg etter departementets oppfatning med kopiering av musikkverk og filmverk. Riktignok kan slike verk fortsatt sies å være særlig utsatte for kopiering, men digitalt kopieringsutstyr er i dag så rimelig og lett tilgjengelig at departementet stiller spørsmål ved om forbudet mot bruk av fremmed hjelp har særlig praktisk betydning.

Unntaket og presiseringen om funksjonshemmede er dessuten med på å gjøre bestemmelsen omfangsrik og komplisert. Hensynet til forenkling og klargjøring av loven, samt målet om rimelige bestemmelser som legger til rette for respekt for lovverket, tilsier etter departementets vurdering en endring på dette punkt.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering til privat bruk av musikkverk og filmverk oppheves. Departementet har riktignok vært noe i tvil, ikke minst når det gjelder noter, men har etter en helhetsvurdering kommet til at forbudet bør kunne oppheves også når det gjelder kopiering av noter. Det bes om høringsinstansenes syn på departementets vurdering av unntakets praktiske betydning og den foreslåtte endring.

5.4.3.5 Mer om fremmed hjelp
Et annet spørsmål som gjelder fremmed hjelp, er om definisjonen av dette skal lovfestes og hva definisjonen i så fall skal være.

Det er sagt en del i forarbeidene til gjeldende lov om hva begrepet omfatter, jf. omtalen ovenfor av gjeldende rett.

Basert på disse forarbeidsuttalelsene, regnes det som fremmed hjelp når den som lar eksemplaret fremstille får hjelp til selve eksemplarfremstillingen av noen som befinner seg utenfor vedkommendes familie- eller vennekrets. Dette gjelder både når den som yter hjelpen selv foretar selve eksemplarfremstillingen og når han bare stiller kopieringsutstyr til rådighet for den som skal la kopiene fremstille.

Departementet har vurdert om det er grunnlag for å videreføre begge disse elementene i fremmed hjelp-begrepet, eller om tilrådighetsstillelse av kopieringsutstyr først og fremst har spilt en rolle ved kopiering av film og musikk. Departementet antar at det er grunnlag for å videreføre begge elementene, bl.a. med henvisning til muligheten for bruk av moderne utstyr som 3D-skrivere ved fremstilling av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri.

Etter hvert som slikt utstyr blir rimeligere og mer tilgjengelig, kan det oppstå spørsmål om kopieringen også rammes av totalforbudet mot å fremstille eksemplar av kunstverk når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar. Forbudet gjelder ved bruk av "fotokopiering, avstøpning, avtrykk eller tilsvarende fremgangsmåte", og departementet legger til grunn at det i dag bør tolkes slik at det også omfatter teknisk eksemplarfremstilling ved hjelp av digitalt utstyr, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 43:

"Opphavsrettsutvalgets forslag til § 11 nytt tredje ledd innebærer et nytt forbud mot visse former for fremstilling av eksemplar av kunstverk til privat bruk. Forbudet rammer det å fremstille a) kunstverk ved fotokopiering eller lignende teknisk fremgangsmåte på grunnlag av originaleksemplar, b) skulptur ved avstøpning eller annen teknisk fremgangsmåte, eller c) grafikk ved avtrykk fra original plate, sten, duk eller lignende. Felles for disse typer eksemplarfremstilling er at det er tale om en teknisk eller mekanisk fremgangsmåte for fremstilling av kunstverk, og at denne skjer med utgangspunkt i et originaleksemplar, dog slik at avstøpning og lignende teknisk fremgangsmåte for fremstilling av eksemplar av skulptur med utgangspunkt også i andre eksemplar enn et originaleksemplar forbys. […]

I høringsutkastet (november 1993) til ny åndsverklov fulgte departementet i det alt vesentlige Opphavsrettsutvalgets forslag til innskrenkninger i adgangen til å fremstille eksemplar til privat bruk […]. I departementets høringsutkast er riktignok bestemmelsen om teknisk preget eksemplarfremstilling av kunstverk utformet noe avvikende fra Opphavsrettsutvalgets forslag, ved at det etter utkastets tekst ikke er avgjørende om fremstillingen skjer på grunnlag av et originaleksemplar, men at en teknisk fremgangsmåte anvendes med det resultat at det eksemplar som fremstilles kan oppfattes som et originaleksemplar. […]

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som unntar fra den alminnelige adgang til eksemplarfremstilling til privat bruk ved «å fremstille eksemplar av kunstverk ved fotokopiering, avstøpning, avtrykk eller tilsvarende fremgangsmåte som medfører at eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar». Etter departementets oppfatning tilsier den teknologiske utvikling at forbudet mot slik «teknisk» eksemplarfremstilling knytter an til resultatet, snarere enn til om fremstillingen skjer med utgangspunkt i et originaleksemplar eller ikke. Også i andre tilfelle enn når det gjelder avstøpning av skulptur vil man med dagens teknologi kunne oppnå at kopiering fra et eksemplar som ikke er originaleksemplar, kan gi som resultat et eksemplar som kan forveksles med originaleksemplar. Som eksempel kan nevnes fotokopiering fra en kunstbok av en tegning som er gjengitt trykt i boken."

Departementet vil foreslå inntatt i lovbestemmelsen en definisjon av fremmed hjelp i tråd med gjeldende forståelse av begrepet.

[...]

5.4.4 Forslag til ny bestemmelse:
§ 4-3 Kopiering til privat bruk (12)
Når det ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av en ulovlig gjengivelse av verket, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Slike eksemplar må ikke brukes i annet øyemed.
Bestemmelsen i første ledd gir ikke rett til å:
a) ettergjøre bygningskunst gjennom oppføring av byggverk,
b) fremstille digitale eksemplar av datamaskinprogram,
c) fremstille digitale eksemplar av databaser i digital form, eller
d) fremstille eksemplar av kunstverk ved fotokopiering, avstøpning, avtrykk eller tilsvarende fremgangsmåte når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar.
Bestemmelsen i første ledd gir rett til å benytte fremmed hjelp, unntatt ved fremstilling av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, og kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk. Med fremmed hjelp menes bistand fra en utenforstående, enten ved selve eksemplarfremstillingen eller ved at fremstillingsutstyr stilles til rådighet.
For fremstilling etter første ledd gis opphaverne en rimelig kompensasjon gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet. Departementet kan fastsette nærmere regler om fordeling av kompensasjonen.
Fremstilling av eksemplar på grunnlag av en ulovlig gjengivelse av verket, jf. første ledd, kan bare sanksjoneres med straff og erstatning etter §§ 9-2 og 9-3 dersom overtredelsen er forsettlig.

[...]

9.1.3 Bruk av håndhevingsreglene
Det er foreløpig lite rettspraksis knyttet til de nye bestemmelsene i kapittel 7a. Etter det departementet kjenner til, foreligger det ingen rettspraksis vedrørende bestemmelsen om tilgang til abonnementsopplysninger i åndsverkloven § 56b. Når det gjelder åndsverkloven § 56c om tiltak rettet mot nettsted, har kun én sak vært prøvd for domstolene. I kjennelse fra Oslo tingrett (TOSLO-2015-67093) av 1. september 2015 ble åtte internettilbydere med hjemmel i § 56c pålagt å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til syv ulovlige nettsteder, herunder The Pirate Bay. Av kjennelsen fremgår det at pålegget skal gjennomføres med såkalt DNS-blokkering av domenenavnene som benyttes av disse nettstedene. Begjæringen ble fremsatt av en gruppe rettighetshavere fra film- og musikksiden.

Når det gjelder muligheten til å registrere IP-adresser i åndsverkloven § 56a, er det til slik aktivitet som tidligere nevnt knyttet en meldeplikt til Datatilsynet. Datatilsynet har opplyst at de per 26. august 2015 har mottatt 14 meldinger om dette.

9.1.4 Innspill
Flere fra rettighetshaversiden, bl.a. IFPI Norge, Rettighetsalliansen, TONO og Virke Produsentforeningen, ber om at det foretas en ny gjennomgang av reglene i kapittel 7a om tiltak ved krenkelser av opphavsrett. De hevder at reglene ikke er blitt gode og effektive verktøy. Når det gjelder bestemmelsen om blokkering av ulovlige nettsteder etter en domstolsavgjørelse, pekes det på at dette er en for kostbar og omstendelig løsning for rettighetshaverne, og at dette er årsaken til at de i liten grad har blitt benyttet. Motion Picture Association (MPA) mener på sin side at det er for tidlig å konkludere om reglene om styrket håndheving på Internett vil virke etter intensjonen, men påpeker at det er viktig at departementet følger utviklingen nøye og foreslår eventuelt nødvendige endringer.

Blant andre Rettighetsalliansen viser til at det i forarbeidene ble drøftet om tiltak mot nettsted skulle behandles av en nemnd eller domstol, men at man falt ned på "domstolssporet". Rettighetsalliansen mener at en løsning med en uavhengig nemnd (gjerne med representasjon fra rettighetshaversiden så vel som internettilbydere) vil være å foretrekke. Hensynet til ytringsfriheten vil etter dette synet kunne ivaretas ved at det gis mulighet til å bringe nemndas vedtak inn for de ordinære domstolene, for full overprøving. Det foreslås at nemnda skal kunne få anledning til å henvise saker av særlig komplisert art, eller som reiser særlige bevisspørsmål, direkte til behandling for domstolene. Også Virke Produsentforeningen mener en forenklet (og billigere) prosedyre bør vurderes.

Virke Produsentforeningen mener også at det bør vurderes om kretsen som kan pålegges et påbud skal utvides til også å omfatte f.eks. søkemaskiner, tjenester som selger reklameplass på ulovlige nettsteder, tjenester som tilbyr betalingsløsninger til ulovlige nettsteder mv. I samme retning foreslår Rettighetsalliansen at begrepet "nettsted" i § 56c bør erstattes med et mer teknologinøytralt ord.

9.1.5 Departementets vurdering
I Prop. 65 L (2012-2013) s. 66 flg. drøfter departementet hvem som skal ha kompetanse til å gi pålegg etter bestemmelsen i åndsverkloven § 56c. Høringsnotatet som omhandlet denne bestemmelsen hadde i forkant foreslått to alternativer. Det første alternativet var at Medietilsynet skulle kunne gi slike pålegg ("organsporet"), det andre var at kompetansen skulle legges til domstolene ("domstolssporet"). Departementet behandlet i Prop. 65 L (2012-2013) s. 69 først spørsmålet om bare ett av de to sporene skulle innføres, eller om det kunne være aktuelt å kombinere disse:

"[Departementet] ser samtidig at gode grunner taler for at de to forslagene til organisering er alternative og at bare det ene foreslås innført. Sakstilfanget etter reglene som foreslås er uvisst, men forventes uansett ikke å bli spesielt stort. Opprettelse av et organspor vil kreve ressurser i form av både regelverksutforming, kompetanse- og personaltilførsel, og departementet er tvilende til om dette vil være en fornuftig ressursbruk hvis sakene i stedet kan tas direkte til domstolene. […] Departementet fastholder at de to sporene er alternative, og at bare det ene nå foreslås innført. Men gitt at sakene som antas å bli reist etter forslaget her trolig vil være av ulik art, slik at noen vil passe godt i et organ mens andre kan måtte gå til domstolene uansett, kan et større enn antatt tilfang av slike saker tale for at et tosporssystem kan bli aktuelt på et senere tidspunkt. Departementet vil her som ellers følge utviklingen nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning om forholdene skulle tilsi det."

Dernest vurderte departementet hvilke av de to alternativene som var best egnet, og kom etter en helhetsvurdering til at de sterkeste argumentene tilsa at kompetansen burde legges til domstolene, jf. Prop. 65 L (2012-2013) s. 71:
"Departementet har ved vurderingen særlig lagt vekt på at bare ett spor skal innføres på det nåværende tidspunktet, at saken etter forslaget her antas å være av ulik art og at mange av dem trolig ville gått til domstolene uansett. Argumentene for organsporet knyttet til enklere, raskere og billigere saksbehandling, vil da ikke slå til i alle tilfeller. Departementet har videre lagt vekt på at tiltakene som foreslås er av inngripende karakter, og at domstolenes uavhengighet, med den tillit og integritet det gir, vil sørge for en saksbehandling som ikke bare er, men også oppfattes som betryggende."

Departementet foreslo videre en rekke særlige prosessuelle regler for i størst mulig fange opp det en organbasert løsning kunne gitt av smidighet ved behandlingen av slike saker. Blant annet ble det innført en egen regel i § 56e femte ledd som skal sikre hurtig avgjørelse når det foreligger såkalt "fare ved opphold".

Som tidligere nevnt har bestemmelsen i § 56c som ble innført i 2013 kun vært prøvd for domstolene én gang. Departementet mener det er altfor tidlig, bl.a. på bakgrunn av det svært begrensede erfaringsgrunnlaget, å konkludere med at de nye bestemmelsene ikke fungerer etter sin hensikt. Dette gjelder også spørsmålet om å innføre et "organspor" eller en nemndsløsning i tillegg til det eksisterende "domstolssporet", slik bl.a. Rettighetsalliansen tar til orde for i sitt innspill.

Departementet er ikke enig i at få saker er en indikasjon på at regelen ikke er effektiv nok. I den forbindelse skal det pekes på at bestemmelsen forutsetter at terskelen for å gi pålegg skal være høy. I forarbeidene kommer dette til uttrykk ved at presiseringen av at hjemmelen skal brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene av opphavsrettsinngrep på Internett, jf. Prop. 65 L (2012-2013) s. 59.

Implisitt i dette ligger også at disse sakene er av en slik art at det tilsier en grundig realitetsbehandling i hvert enkelt tilfelle, men med visse modifikasjoner i de særlige prosessuelle reglene. Departementet antar derfor at disse sakene i alle tilfeller ville måtte medføre en viss ressursbruk hos rettighetshaverne som begjærer pålegg, uansett hvem som har kompetansen til å gi slike pålegg.

Departementet mener dessuten at spørsmålet om hva som er nødvendig ressursbruk ved praktiseringen av bestemmelsen, ikke kan vurderes på bakgrunn av én sak alene. Det antas at ytterligere rettspraksis over tid vil kunne klargjøre også dette spørsmålet.

Departementet ser på denne bakgrunn ikke behov for gjøre endringer i reglene om beslutningskompetanse nå, men vil, som det også ble påpekt i forarbeidene, følge utviklingen nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning dersom forholdene skulle tilsi det.

Departementet kan heller ikke slutte seg til forslaget fra Virke Produsentforeningen om å utvide virkeområdet til § 56c til også å omfatte "søkemaskiner, tjenester som selger reklameplass på ulovlige nettsteder, tjenester som tilbyr betalingsløsninger til ulovlige nettsteder mv.". Etter bestemmelsen er det innholdet på "nettsted" som i stort omfang må inneholde materiale som åpenbart gjør inngrep i opphavsretten. "Nettsted" er ment å være teknologinøytralt med hensyn til hvordan eventuelle inngrep gjennomføres, jf. Prop. 65 L (2012-2013) s. 91. Begrepet omfatter både nettsteder som formidler og/eller tilbyr støttetjenester for ulovlig fildeling og nettsteder som tilbyr ulovlig strømming. Også her mener departementet at det ut fra det begrensede erfaringsgrunnlaget ikke er behov for å foreslå endringer i bestemmelsen nå. Tilbydere av slike tjenester som Virke Produsentforeningen nevner, må derfor vurderes etter alminnelige medvirknings-bestemmelser.

På denne bakgrunn ser departementet på det nåværende tidspunkt ikke behov for endringer i bestemmelsene i kapittel 7a. Bestemmelsene foreslås videreført som nye §§ 8-1 til 8-13.

I utkastet § 8-3 tredje ledd foreslås – som ellers i forslaget hvor det anses mest praktikabelt – Kongens forskriftskompetanse lagt til departementet. Øvrige bestemmelser foreslås videreført uten materielle endringer.

Det foreslås imidlertid enkelte språklige justeringer av bestemmelsene i kapitlet, bl.a. ved at ordet "krenkelse" gjennomgående er erstattet med "inngrep", jf. punkt 10. Dette er ikke ment å innebære noen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

I ny § 8-2 (§ 56b) foreslås det også noen mindre tekniske endringer som følge av at Post- og teletilsynet den 1. januar 2015 endret navn til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom).

10. Straff, erstatning og tiltak mot inngrep
10.1 Innledning
Kapittel 7 i gjeldende åndsverklov inneholder lovens sanksjonsregler og regulerer straff (§ 54), erstatning (§ 55) og inndragning (§ 56) ved overtredelse av loven. Reglene er i stor grad de samme som ved vedtagelsen av 1961-loven, men straffebestemmelsen i § 54 (tidligere § 52) er opp gjennom årene bygget betydelig ut.

10.2 Innspill
Noen av aktørene som har gitt innspill ønsker en styrking av sanksjonene ved opphavsrettsinngrep. Enkelte, bl.a. Motion Picture Association (MPA) og TONO, foreslår også at sanksjonene mot inngrep i opphavsretten bør styrkes ved at reglene om forbud, vederlag og erstatning i åndsverkloven i det minste blir brakt på linje med reglene for industrielle rettigheter. TONO påpeker at åndsverkloven ikke har noen forbudsbestemmelser. Selv om domstolene kan avsi forbudsdom hvis reglene om midlertidig forføyning i tvisteloven er oppfylt, er reglene lite effektive, risikoen stor og bevisbyrden tung når motstanderen er en av de store distributørene. TONO ber derfor om innføring av forbudsbestemmelser i loven etter mønster av de svenske reglene om "vitesförbud". Institusjonsfotografene (IFF) etterlyser i sitt innspill en regel om at det kan kreves erstatning for mer enn det økonomiske tapet.

10.3 Styrking av håndhevingsreglene i lovene om industrielt rettsvern
Håndhevingsreglene i lovgivningen om industrielt rettsvern (patentloven, kretsmønsterloven, planteforedlerloven, designloven og varemerkeloven) ble ved lovendring i 2013 harmonisert, jf. Prop. 81 L (2012-2013) og Innst. 261 L (2012-2013). Lovendringene innebærer at håndhevingsreglene i Norge på dette området er på nivå med de som følger av europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/48/EF om håndheving av immaterialrettigheter (håndhevingsdirektivet), selv om direktivet ikke er tatt inn i EØS-avtalen.

Etter endringene er håndhevingsreglene i lovene om industrielt rettsvern i hovedsak like.

Det er innført bestemmelser som slår fast at den som har gjort et inngrep, ved dom kan forbys å gjenta inngrepshandlingene. Bestemmelsene regulerer også i hvilke tilfeller det kan nedlegges forbud ved medvirkning til inngrep og mot forestående inngrep.

Videre innebærer endringene en vesentlig styrking av rettighetshavernes rett til vederlag og erstatning. Ved forsettlige og uaktsomme inngrep kan rettighetshaveren kreve at vederlag og erstatning fastsettes etter tre alternative grunnlag som gir det høyeste beløpet i det enkelte tilfellet. Dersom inngriperen har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, har rettighetshaveren som et minimum krav på et vederlag som svarer til det dobbelte av en rimelig lisensavgift for utnyttelsen. Det ble også foretatt enkelte andre endringer i reglene om vederlag og erstatning.

Ved lovendringene ble også reglene om tiltak for å hindre inngrep styrket. Det fremgår av alle lovene at tiltakene kan gå ut på tilbakekallelse fra handelen, ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaver. Slike tiltak kan rettes både mot produkter som utgjør inngrep og mot materialer og hjelpemidler som er brukt til å fremstille produkter.

I alle lovene bortsett fra varemerkeloven er det innført regler om at retten kan bestemme at det i visse tilfeller skal gis tillatelse til utnyttelse mot vederlag, i stedet for å nedlegge forbud og beslutte tiltak for å hindre inngrep.

Videre er det innført regler om at den som har gjort inngrep, kan pålegges å dekke kostnadene ved formidling av informasjon om dommen i en sak om inngrep.

Inngrep i industrielle rettigheter er straffesanksjonert. Ved lovendringene ble normalstraffen utvidet til bøter eller fengsel i ett år. Ved særlige skjerpende omstendigheter er strafferammen bøter eller fengsel inntil tre år. Etter lovendringen er skyldkravet forsett i samtlige lover om det industrielle rettsvern.

For sivile søksmål om inngrep etter patentloven, planteforedlerloven, designloven og varemerkeloven er det innført regler om at Oslo tingrett skal være tvunget verneting.

I Prop. 81 L (2012-2013) s. 13 ble det varslet at Kulturdepartementet som et ledd i revisjonen av åndsverkloven skulle vurdere tilsvarende endringer som i lovene om industrielt rettsvern.

10.4 Departementets overordnede vurderinger
Etter departementets vurdering er det ønskelig at håndhevingsreglene på hele det immaterialrettslige området i størst mulig grad er like, med mindre særlige hensyn tilsier avvik. Dette vil gjøre praktiseringen av lovene enklere i tillegg til at det vil medføre økt tilgjengelighet og forutberegnelighet. Departementet viser også til at både Sverige, Danmark og Finland i sin opphavsrettslovgivning, som følge av gjennomføring av håndhevingsdirektivet (2004/48/EF), har gjort tilsvarende endringer som de som er gjennomført i de norske lovene om industrielt rettsvern.

Departementet vil i det følgende foreslå bestemmelser som i all hovedsak følger systematikken og de materielle reglene som nå gjelder i lovene om industrielt rettsvern. I enkelte bestemmelser er det likevel gjort spesielle tilpasninger.

Departementet foreslår endringer av gjeldende straffe-, erstatnings- og inndragningsbestemmelser og innføring av nye bestemmelser om forbud mot inngrep, tillatelse til bruk, formidling av informasjon om dom i sak om inngrep samt tvungent verneting.

Ved utformingen av de foreslåtte sanksjonsbestemmelsene benyttes begrepet "inngrep" gjennomgående. Dette begrepet er nytt i åndsverkloven (bortsett fra i gjeldende § 4), men benyttes i alle lovene om industrielt rettsvern. Med "inngrep" menes i denne sammenheng enhver krenkelse eller overtredelse av opphavsrett eller andre rettigheter eller plikter etter loven.

10.5 Forbud mot inngrep i rettigheter
10.5.1 Gjeldende rett
Adgangen til å avsi forbudsdom og fastsettelsesdom er ikke uttrykkelig regulert i åndsverkloven. Det følger imidlertid av bestemmelsene om rettighetenes innhold sammenholdt med alminnelige prosessregler, at det kan avsies forbudsdom. På samme grunnlag kan det også avsies fastsettelsesdom ved inngrep i opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven.

Etter åndsverkloven § 54 fjerde ledd straffes forsøk på forsettlig overtredelse likt med den fullbyrdede overtredelse. Når det foreligger straffbart forsøk på overtredelse, vil det være grunnlag for å nedlegge sivilrettslig forbud i form av fastsettelsesdom eller fullbyrdelsesdom mot slike handlinger som forsøket retter seg mot. Adgangen til å få nedlagt sivilrettslig forbud mot inngrepshandlinger før inngrepet har funnet sted, er imidlertid ikke begrenset til kun å gjelde tilfeller der det foreligger et straffbart forsøk på inngrep. Etter tvisteloven § 1-3 vil det etter omstendighetene også i andre tilfeller være anledning til å reise slikt søksmål mot noen som har opptrådt på en måte som gjør at det er overhengende fare for at vedkommende vil begå et inngrep.

Medvirkning til overtredelse av åndsverkloven er straffbart, jf. straffeloven 2005 § 15. Den som har bidratt til, eller på annen måte vært delaktig i, en annens inngrep, vil også kunne pådra seg erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Det vil kunne nedlegges forbud mot handlinger som utgjør bidrag til andres inngrep dersom vedkommende har opptrådt på en måte som kvalifiserer som strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Begge former for medvirkningsansvar forutsetter at det er utvist skyld.

[...]

10.5.3 Departementets vurdering
Selv om adgangen til å avsi forbudsdom og fastsettelsesdom ikke er regulert i åndsverkloven, er det likevel på det rene at begge typer dom kan avsies ved inngrep i rettigheter etter åndsverkloven.

Departementet foreslår at det på samme måte som i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012-2013) og Innst. 261 L (2012-2013) tas inn uttrykkelige bestemmelser om adgang til å avsi forbudsdom i åndsverkloven. Etter departementets vurdering er det viktig at en så sentral sanksjon mot inngrep i opphavsrett mv. kommer tydelig frem i åndsverkloven.

Forslaget innebærer at den som har gjort inngrep kan forbys å gjenta tidligere begåtte inngrepshandlinger eller å fortsette med pågående inngrepshandlinger. Forbudet retter seg altså mot bestemte inngrepshandlinger som vedkommende har utført.

Etter departementets syn bør det også fremgå av loven at forbudsdom kan avsies ved strafferettslig og erstatningsrettslig medvirkning til inngrep og, i visse situasjoner, ved forberedelseshandlinger (forestående inngrep).

Adgangen til å nedlegge forbud bør ikke bare gjelde overfor den som har gjort et fullbyrdet inngrep. For å sikre effektiv håndheving bør det i noen situasjoner også kunne nedlegges forbud overfor den som har bidratt til, eller på annen måte vært delaktig, i en annens inngrep, for eksempel ved å yte tjenester som er brukt i forbindelse med et inngrep.

Det bør likevel ikke være anledning til å nedlegge forbud i alle tilfeller der noen har bidratt til, eller på annen måte har vært delaktig i, en annens inngrep. Dersom det ikke stilles kvalifiserende krav til handlinger som skal kunne gi grunnlag for forbud, vil forbud kunne bli nedlagt overfor personer som har bidratt til et inngrep på en helt perifer måte, eller som ikke hadde eller burde hatt kunnskap om at de gjennom å yte tjenester eller på annen måte bidro til en annens inngrep. Dette vil gi en for vidtrekkende adgang til å nedlegge forbud. Forslaget innebærer at forbud kan nedlegges overfor den som har opptrådt på en måte som kvalifiserer til strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Departementet mener dette gir en rimelig avgrensning av adgangen til å nedlegge forbud rettet mot noen som har bidratt til eller på annen måte har vært delaktig i en annens inngrep.

Et krav om at det må foreligge straffbart forsøk gir etter departementets syn ikke en hensiktsmessig avgrensing av adgangen til å nedlegge forbud mot forestående inngrep. Når det er overhengende fare for at noen vil komme til å gjøre inngrep, bør forbud kunne nedlegges uavhengig av om vedkommende vet eller burde vite at handlingen vedkommende tar sikte på å gjennomføre vil utgjøre et inngrep. Departementet foreslår derfor at det bør kunne nedlegges forbud mot et forestående inngrep når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre handlingen, eller på annen måte opptrådt på en måte som gjør at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjennomføre en inngrepshandling.

Midlertidig forføyning vil på grunn av tidsmomentet oftest være det mest tjenlige virkemiddelet for å hindre et forestående inngrep. Etter tvisteloven kapittel 34 vil det kunne besluttes forbud i form av midlertidig forføyning ved forestående inngrep i rettigheter etter åndsverkloven. Om midlertidig forføyning kan besluttes i slike situasjoner beror på om kravet til sikringsgrunn i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a eller b er oppfylt. Kravet til sikringsgrunn etter bokstav a vil være oppfylt når noen har opptrådt på en måte som gjør at det er overhengende fare for at vedkommende vil begå en inngrepshandling. Behovet for å kunne nedlegge forbud mot forestående inngrep synes dermed ivaretatt gjennom reglene om midlertidige forføyninger. Etter departementets syn bør det imidlertid også kunne nedlegges forbud mot forestående handlinger i en endelig dom i en inngrepssak. Sammenhengen med reglene om midlertidige forføyninger tilsier det. Dersom adgangen til å nedlegge forbud mot forestående inngrep reguleres i reglene om forbudsdom, vil det samtidig bidra til å klargjøre når det kan nedlegges forbud i form av midlertidig forføyning i slike tilfeller. Adgangen til å nedlegge forbud mot forestående inngrep i en endelig dom vil dessuten kunne ha selvstendig betydning. Det gjelder for eksempel hvis det i en inngrepssak kommer frem at det er en overhengende fare for at inngriperen også vil begå andre former for inngrepshandlinger enn de vedkommende allerede har utført.

Departementet antar at det ikke er nødvendig å følge opp innspillet til TONO om at det i den norske loven bør innføres regler om konvensjonalbot tilsvarende det svenske "vitesförbudet". Etter departementets vurdering vil den foreslåtte bestemmelsen, sammenholdt med de alminnelige reglene om tvangsfullbyrdelse, gi tilstrekkelig grunnlag for å forby et inngrep.

Unntaksvis bør det – som et alternativ til å nedlegge forbud – være anledning til å gi tillatelse til å utnytte rettigheten mot vederlag. I høringsnotatet er det foreslått tatt inn regler om dette, se forslag til § 9-5 nedenfor under punkt 10.9. Etter departementets syn vil det være en fordel å skille ut denne bestemmelsen som en egen paragraf. Det fremgår av bestemmelsen at tillatelse til bruk mot vederlag ikke bare utelukker tiltak for å hindre tiltak for å forhindre inngrep, men også utelukker at det nedlegges forbud mot inngrep.

10.5.4 Forslag til ny bestemmelse
§ 9-1 Forbud mot inngrep (ny)
Den som har gjort inngrep i rettigheter etter denne lov, eller medvirket til det, kan ved dom forbys å gjenta handlingen. Den som har gjort vesentlige forberedelsestiltak, med sikte på å utføre en handling som vil utgjøre inngrep, eller på annen måte har opptrådt slik at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjøre inngrep, kan ved dom forbys å gjennomføre handlingen.

[...]

10.6.3 Departementets vurdering
Departementet foreslår en ny bestemmelse om straff som i hovedsak er utformet på tilsvarende måte som i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012-2013) og Innst. 261 L (2012-2013).

Etter gjeldende straffebestemmelse i § 54 er det tilstrekkelig med uaktsomhet for å idømme straff for overtredelse av loven. I lovene om industrielt rettsvern er skyldkravet kun forsett. Departementet foreslår at det i også etter åndsverkloven kun skal være adgang til å idømme straff dersom det er utvist forsett. Departementet viser til at straffesanksjon først og fremst skal ramme grove inngrep begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetsinngrep. Det vil være et kjennetegn ved slik virksomhet at de involverte har utvist forsett. Et krav om forsett vil dermed ikke vanskeliggjøre straffeforfølgning i vesentlig grad. Forsettlige overtredelser vil også på dette området være vesentlig mer straffverdig enn uaktsomme overtredelser. Dette tilsier etter departementets syn at straffebestemmelsen kun bør ramme forsettlige handlinger. Kravet om forsett foreslås ikke tatt inn i selve ordlyden, da dette følger av den generelle bestemmelsen om skyldkrav i straffeloven 2005 § 21.

At også den som medvirker til å begå inngrep vil kunne straffes følger av den generelle medvirkningsbestemmelsen i straffeloven 2005 § 15. Dette vil dermed ikke fremgå direkte av den foreslåtte bestemmelsen.

Departementet foreslår videre at den ordinære strafferammen skjerpes, slik at den blir bøter eller fengsel inntil ett år. Dette er tilsvarende strafferamme som i lovene om industrielt rettsvern etter at disse ble endret (fra bøter eller fengsel inntil tre måneder). Etter departementets vurdering innebærer endringen at strafferammen i større grad enn tidligere reflekterer straffverdigheten ved slike inngrep. Immaterielle verdier har fått større betydning ved at de utgjør en større andel av bedriftenes verdier enn tidligere. Det er videre mange holdepunkter for at omfattende og systematiske rettighetsinngrep har fått økt i omfang. Dette tilsier en utvidelse av den ordinære strafferammen. Departementet kan heller ikke se noen grunn til at strafferammene i de øvrige lovene om immaterialrett skal være ulike.

Forsøk på forsettlig inngrep er straffbart etter gjeldende § 54 fjerde ledd. Bestemmelsen foreslås ikke videreført, da dette nå følger av den generelle regelen i straffeloven 2005 § 16.

Dersom inngrepet er begått under særlig skjerpende omstendigheter, kan strafferammen utvides til bøter eller fengsel inntil tre år. Det foreslås tatt inn en opplisting i loven av momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om særlig skjerpende omstendigheter foreligger. Forslaget innebærer ingen vesentlig endring av dagens rettstilstand, men de momenter som foreslås i bestemmelsen er noe annerledes formulert enn i gjeldende bestemmelse.

Det foreslås at påtale bare skal skje etter fornærmedes begjæring eller hvis det kreves av allmenne hensyn. Forslaget innebærer en endring i forhold til gjeldende bestemmelse, som krever offentlig påtale i saker hvor den skjerpede strafferammen er aktuell.

Gjeldende bestemmelse om at organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning også kan begjære påtale i visse tilfeller, foreslås videreført.

Når det gjelder hvilke handlinger som skal være straffebelagte, foreslår departementet at dette angis generelt ved "inngrep i rettigheter etter denne lov". Gjeldende § 54 første ledd bokstav a og b lister opp en rekke bestemmelser hvor overtredelse kan medføre straffereaksjon. Gjennomgående gjelder dette inngrep i rettigheter etter loven. Departementet legger med dette til grunn at den foreslåtte utformingen ikke vil innebære realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Gjeldende § 54 første ledd bokstav c til e inneholder også egne straffebud. Bokstav c og e omhandler importforbud som retter seg mot innførsel av verk eller arbeider som gjør inngrep i rettigheter. Etter departementets syn kan det stilles spørsmål om disse bestemmelsene har selvstendig betydning i dag. EU-domstolen har tolket reglene om spredningsrett til også å gjelde over landegrensene. Salg eller annen omsetning fra utlandet til Norge i strid med spredningsreglene vil slik sett innebære et inngrep i rettighetshaverens spredningsrett også i Norge. Dette vil omfattes av forbudsreglene som er foreslått ovenfor. Importøren vil i slike situasjoner kunne straffes etter reglene om medvirkning til opphavsrettsinngrep. Mye tyder på at det derfor ikke nødvendig med egne importregler. Tilsvarende kan det også hevdes at regelen i § 54 første ledd bokstav d, som forbyr tilgjengeliggjøring av eksemplar fremstilt eller innført i strid med rettigheter til utøvende kunstnere, produsenter, frembringer av database, fotografer og kringkastingsselskaper, har mistet sin selvstendige betydning som følge av den styrkingen av de nærstående rettighetene som har skjedd i de senere årene.

Bokstav e ble innført i 1993, men fikk mindre betydning ved innføring av regional konsumpsjon i 2005. Musikk omsettes nå i liten grad på fysiske bærere, og behovet for bestemmelsen antas å være minimalt.

På denne bakgrunn er departementet i tvil om hensiktsmessigheten av å beholde bestemmelsene i § 54 første ledd bokstav c til e, og ønsker høringsinstansenes syn på dette. I forslag til ny straffebestemmelse er straffebudene i gjeldende § 54 første ledd bokstav c til e foreslått opphevet.

10.6.4 Forslag til ny bestemmelse
§ 9-2 Straff (54)
Den som begår inngrep i rettigheter etter denne lov, straffes med bøter eller fengsel inntil ett år.
Dersom det foreligger særlig skjerpende omstendigheter, er straffen bøter eller fengsel inntil tre år. Ved vurderingen av om særlig skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på den skade som er påført rettighetshaveren og andre, herunder skade på rettighetshaverens anseelse og kommersielle omdømme, den vinning som inngriperen har oppnådd, og omfanget av inngrepet for øvrig.

Offentlig påtale finner bare sted hvis den fornærmede ber om det, med mindre det kreves av allmenne hensyn.
For inngrep ved bruk som nevnt i avtalelisensbestemmelsene i §§ 4-7, 4-8, 4-11 og 4-32 kan påtale også begjæres av den organisasjon som kan inngå avtale etter § 4-36, så lenge fornærmede ikke motsetter seg det.

Se også saken på regjeringen.no.